Concession et personne publique candidate : attention à ne pas fausser la concurrence !

En l’espèce, la communauté de communes de l’Île-Rousse-Balagne avait lancé une procédure en vue de concéder le service public de distribution de l’eau potable. Le contrat avait été attribué à un établissement public, l’office d’équipement hydraulique de Corse (OEHC). Candidate évincée, la Société des eaux de Corse avait saisi le juge du référé du tribunal administratif (TA) de Bastia qui, sur sa demande, avait annulé la procédure de passation. La collectivité et l’OEHC se sont alors pourvus en cassation contre cette ordonnance devant le Conseil d’État.

La hiérarchisation des critères dépend de l’objet du contrat

Parmi les deux problématiques qui lui étaient exposées, la Haute Juridiction administrative a tout d’abord tranché la question de savoir si la collectivité avait l’obligation de hiérarchiser les critères d’attribution du contrat de concession. Selon l’article 27 du décret Concession de 2016, aujourd’hui codifié à l’article R. 3124-5 du code de la commande publique, les autorités concédantes doivent fixer les critères d’attribution du contrat par ordre décroissant d’importance. La collectivité corse n’ayant pas respecté cette obligation, le TA avait annulé la procédure de passation. Toutefois, le Conseil d’État n’a pas validé cette position. En effet, se basant sur l’article 10 du décret Concession, renvoyant lui-même à l’article 11 de l’ordonnance Concession, le Conseil d’État a jugé que la distribution d’eau potable était une activité de réseau qui échappait à l’application de certaines règles de passation, dont la hiérarchisation des critères. Les juges de cassation ont donc annulé l’ordonnance du TA qui avait invalidé à tort la procédure pour ce motif. 

La personne publique candidate doit séparer ses moyens

La seconde problématique qui était exposée au Conseil d’État dans cette affaire concernait le contenu de l’offre de l’OEHC. Selon la société évincée, la proposition financière de l’OEHC aurait faussé les conditions de la concurrence car elle ne prenait pas en compte l’ensemble des coûts, profitant ainsi des avantages liés à son statut de personne publique. Le Conseil d’État a cependant rejeté cet argument. Il a effectivement estimé que le candidat retenu avait opéré une séparation comptable suffisante "entre les moyens et ressources qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et ceux qu’il utilise pour l’exécution du contrat de concession de service public de distribution d’eau". La Haute Juridiction administrative a donc annulé l’ordonnance du TA et rejeté la demande du candidat évincé.