Achat public - Dématérialisation, clauses sociales, allotissement, DSP... une échéance et une abondante jurisprudence

En route vers la dématérialisation

Ces six derniers mois, trois documents relatifs à la dématérialisation des marchés publics sont parus. Pour rappel, à partir du 1er octobre 2018, tous les marchés de plus de 25.000 euros HT devront être publiés sur le profil acheteur de la collectivité publique. Les échanges et communications devront se faire par voie électronique et les données essentielles des marchés devront être publiées. Pour encadrer cette révolution numérique, la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a publié le 11 janvier le plan de transformation numérique de la commande publique pour les années 2017 à 2022.Cette feuille de route se compose de dix-neuf actions, regroupées en cinq axes.
Très attendu par les acheteurs publics, l’arrêté sur la signature électronique a quant à lui été publié au Journal officiel le 20 avril 2018. Si ce texte apporte des informations importantes telles que le format autorisé ou les éléments du contrôle fonctionnel lors de la vérification de la validité de la signature électronique, il manque toutefois de réponses concrètes aux questions que se posent les acheteurs publics en la matière. Pour combler ce manque d’information, la DAJ a réagi et publié un guide pratico-pratique sur la dématérialisation des marchés publics.
Ce guide se divise en deux parties : l’une destinée aux acheteurs publics et l’autre aux opérateurs économiques. Il se présente sous forme de "foire aux questions" et donne des réponses concrètes et ciblées. La DAJ a précisé que ce guide serait susceptible d’évoluer et notamment d’être enrichi grâce aux questions que peuvent lui transmettre les acheteurs.

Critères sociaux et environnementaux : oui mais ...

Le Conseil économique, social et environnemental (Cese) a présenté le 27 mars un rapport d'étude sur le thème de la commande publique responsable. 
Si ce document met en avant les initiatives de l'État en vue d’encourager le recours aux clauses sociales et environnementales, il démontre aussi que les résultats sont en deçà de ce qui était escompté. Pour y remédier, il propose des pistes d’améliorations et prend en exemple quelques bonnes pratiques en la matière, telles que celles de Nantes Métropole. Pourtant, dans une décision du 25 mai 2018, le Conseil d’État n’a pas partagé cet enthousiasme. Dans cette affaire, Nantes Métropole avait fait de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) un critère d'attribution de son marché public. Les juges de cassation ont estimé qu’un tel critère, qui renvoie à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, n’était pas suffisamment lié à l’objet du marché.

Le Conseil d’État fait le point sur l’allotissement

Trois affaires relatives à l’allotissement on été tranchées ces six derniers mois. La première a été rendue par l’Autorité de la concurrence.
Elle y sanctionne plusieurs entités d’un même groupe qui se sont concertées avant de répondre à un marché public. Ce marché était divisé en 23 lots mais le pouvoir adjudicateur avait limité le nombre de lots qui pouvait être attribué à une même entreprise au nombre de 5. Les entreprises du groupe avaient finalement remporté 6 lots. Si plusieurs entreprises d’un même groupe peuvent candidater individuellement à plusieurs lots d’un même marché, cela induit qu’elles ne se concertent pas pour élaborer leurs offres. Or, en l’espèce, des analogies de forme et de fond dans les dossiers de candidatures tendaient à démontrer que les sociétés s’étaient bien concertées pour élaborer leurs offres et ainsi contourner la limitation du nombre maximal de lots attribués à une entreprise. L’Autorité de la concurrence a condamné trois des sociétés du groupe à un montant total de 80.000 euros pour cette entente anticoncurrentielle.
Le juge administratif a également rendu deux décisions lui permettant de préciser son office en la matière. Il faut distinguer deux types de situations : quand le juge doit se prononcer sur l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché et quand il doit vérifier si l'allotissement a été correctement fait. Dans le premier cas, le juge doit vérifier si les justifications fournies par l'acheteur ne sont pas "entachées d'appréciations erronées". Cela renvoie directement aux hypothèses de l'article 32 de l’ordonnance Marchés publics, permettant à l'acheteur de déroger au principe d'allotissement.
Dans la seconde situation et donc quand le marché est alloti, le juge ne pourra sanctionner la définition du nombre de lots et leurs consistances que si elles sont entachées d'une erreur manifeste d'appréciation. Il s'agit ici d'un contrôle restreint du juge, sanctionnant les erreurs les plus grossières et laissant donc une importante liberté de choix au pouvoir adjudicateur.
Dans une première affaire du 25 mai 2018, le Conseil d’État a examiné un marché divisé en 9 lots géographiques, alors que le précédent marché comportait 97 lots techniques et géographiques. Les juges de cassation ont validé le choix de l'OPH de ne pas faire d'allotissement technique. Ils ont en effet considéré que ce choix n'était pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation au regard notamment de "la multiplication du nombre de lots dans l'hypothèse où une division technique serait ajoutée à une division géographique".
Dans une seconde affaire du 25 mai 2018, un département avait regroupé les travaux en un lot unique, alors que 27 prestations pouvaient être distinguées. Pour justifier ce choix, la collectivité devait démontrer que l’allotissement rendrait techniquement difficile ou plus coûteuse l’exécution du marché, tel que prévu par l’article 32 de l’ordonnance Marchés publics. La collectivité s’était appuyée sur plusieurs éléments : d’une part, les travaux devaient se dérouler en période scolaire et, d’autre part, ils concernaient une dizaine de bâtiments différents. Malgré ces justifications, le TA a considéré qu’il s’agissait de difficultés courantes et a annulé la procédure. Le Conseil d’État n’a pas confirmé cette position, estimant pour sa part que "la décision de na pas allotir le marché n’est pas entachée d’une appréciation erronée des inconvénients d’une dévolution en lots séparés".

DSP : précisions sur le régime des biens de retour en cas de résiliation anticipée et pour les biens acquis avant la signature du contrat

Dans un arrêt du 20 juin 2018, le Conseil d’État a affirmé qu’en cas de résiliation anticipée d'une DSP, le délégataire pouvait prétendre à l'indemnisation de la valeur non amortie des biens de retour. Concernant les biens acquis avant le contrat, le Conseil d’État a considéré, dans une décision rendue le 29 juin 2018, qu’en signant la DSP, le concessionnaire acceptait de fait d’affecter ces biens au service public. Bien qu’acquis avant le contrat, ces biens sont donc devenus des biens de retour qui, au terme du contrat, reviennent de droit à la collectivité. En outre, ce litige concernait un domaine d’activité spécifique, les remontées mécaniques. Même si, au regard de la loi Montagne de 1985, cette activité n’était pas encore considérée comme un service public, le Conseil d’État a jugé que cela ne dérogeait pas au régime des biens de retour.

Implantation territoriale d'un candidat : une spécificité dans le domaine sanitaire

Un arrêt du 7 mars 2018 a permis de rappeler les règles spécifiques liées à l’emplacement géographique des candidats à un marché public d’examen de biologie médicale et de transport des prélèvements vers le lieu d’analyse. En vertu des articles L. 6211-16 et R. 6211-12 du code de la santé publique, un établissement de santé doit choisir un laboratoire implanté sur le même territoire que lui, sauf si un laboratoire d’un territoire limitrophe est plus proche que ceux situés dans le même territoire que l’établissement de santé. Dans cette affaire, le centre hospitalier avait choisi un laboratoire situé dans un territoire limitrophe mais le TA avait annulé la procédure, estimant qu’il existait d’autres laboratoires, qui n’avaient pas candidaté au marché, plus près du centre hospitalier et sur son territoire. Le Conseil d’État a toutefois rejeté cette analyse, considérant que seuls les laboratoires du même territoire ayant candidaté au marché en litige devaient faire l’objet d’une comparaison.

Régularisation des offres : le Conseil d’État l’encourage  mais cela reste une simple option pour l’acheteur

Dans un arrêt du 21 mars 2018, le Conseil d'État a tranché une affaire relative au traitement des offres irrégulières. Si l'ancien Code des marchés publics interdisait au pouvoir adjudicateur, dans le cadre d'une procédure d'appel d’offres, de demander à un candidat la régularisation de son offre, le décret Marchés publics le permet désormais. Cela n’est toutefois pas une obligation pour la personne publique qui reste libre de le demander ou non. Une procédure de passation ne saurait donc être annulée par le juge pour la seule raison que l’acheteur n’a pas demandé la régularisation d’une offre. En revanche, si le pouvoir adjudicateur demande une régularisation, il devra la demander à tous les candidats ayant présenté une offre irrégulière.
Dans une autre affaire du 16 avril 2018, le Conseil d’État a pris position en faveur de la régularisation des offres. En effet, si l’article 59 du décret Marchés publics prévoit l’élimination des offres irrégulières, il permet aussi leur régularisation. Dès lors, au lieu d’éliminer l’offre sans chercher à en savoir plus, ce qui réduit nécessairement la concurrence, le Conseil d’État a adopté une position souple, estimant que "pour lever toute éventuelle ambiguïté", le département aurait pu demander à cette candidate de régulariser son offre.