Candidater à un marché public : quel intérêt pour une commune ou un groupement ?

La diversité des relations entre les communes et leurs groupements dans un contexte marqué par la réforme territoriale multiplie les formes de coopération contractuelles entre elles, notamment lors de la mutualisation de leurs moyens. Parallèlement, l’extension du domaine de la commande publique peut soumettre ces contrats et conventions aux exigences du droit de la concurrence. Enfin, la reconnaissance par le code des marchés publics (CMP, art. 1) comme par le droit des délégations de service public (CGCT, art. L.1411-1) de la capacité des personnes publiques de candidater à leur attribution banalise le recours aux contrats de la commande publique par des collectivités territoriales.
 

Pour autant, les communes et leurs groupements ne peuvent être assimilées à des entreprises du secteur concurrentiel en raison notamment de la nature de leurs missions, de leurs modalités d’organisation, de l’origine de leurs ressources et de leurs pouvoirs. C’est ainsi que le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler à différentes reprises les conditions d’intervention des collectivités territoriales dans le domaine concurrentiel. En effet, les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique. Si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence. A cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée. Une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci (CE, 3 mars 2010, n° 306911). En outre, pour que soient respectés les exigences de l'égal accès aux marchés publics et le principe de liberté de la concurrence, l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d'une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié (CE, Avis, 8 nov. 2000, n° 222208). Récemment, le Conseil d’Etat a précisé que si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un intérêt public, c'est à dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette mission (CE, Ass., 30 déc. 2014, n° 355563). Ces restrictions ne s’appliquent pas aux coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d'opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel.