Commande publique / Economie mixte - Candidature à une DSP : à quel moment une SEM est-elle "en cours de constitution" ?

Dans un arrêt du 19 décembre 2012, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser le moment à compter duquel une société d'économie mixte (SEM) peut être considérée comme étant en cours de constitution et peut ainsi de présenter sa candidature dans le cadre d'une délégation de service public.
Par une délibération du 24 octobre 2005, le conseil général de l'Aveyron approuve le contrat par lequel le département délègue le service public du laboratoire départemental d'analyses à une société d'économie mixte qu'il a créée. Un candidat évincé saisit le tribunal administratif de Toulouse et demande l'annulation de la délibération attribuant le contrat de délégation à la SEM. L'acte notifiant à la société évincée le rejet de son offre est également contesté. La juridiction de première instance rejette ces demandes. La cour administrative d'appel annule le jugement du tribunal administratif ainsi que la délibération litigieuse et considère que la SEM ne pouvait pas présenter sa candidature au motif qu'elle ne pouvait pas être considérée comme étant en cours de constitution.
Saisi par le département, le Conseil d'Etat prend d'abord le soin de rappeler les dispositions de l'article L.1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) qui prévoient que "les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes".
La Haute Juridiction mentionne ensuite les dispositions des articles L.1522-1 et L.1522-2 du CGCT prévoyant la possibilité pour les collectivités territoriales de créer des SEM, sous la forme de sociétés anonymes. Les collectivités doivent alors détenir, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital et la participation des actionnaires autres que les collectivités et leurs groupements ne peut pas être inférieure à 15% du capital social.

Candidature d'une SEM à une DSP : l'accord de principe de création ne suffit pas

Une société - y compris une SEM - en cours de formation peut donc être admise à présenter sa candidature à une DSP. Pour autant, la société d'économie mixte créée par le département de l'Aveyron pouvait-elle être considérée comme étant en cours de constitution ?
Le Conseil d'Etat répond par la négative dans la mesure où à la date limite de réception des candidatures, le département avait seulement approuvé le principe de la création de la SEM et un projet de statuts mais où les personnes sollicitées pour entrer au capital n'avaient ni donné leur accord de principe, ni déterminé le montant de leur participation au capital de la société.
A la date limite du dépôt des candidatures, le processus de création de la SEM était donc inachevé et le département ne pouvait pas valablement retenir sa candidature pour le contrat de délégation en cause. La requête du département est donc rejetée par le Conseil d'Etat.
Par cette décision, la Haute Juridiction apporte des précisions et complète par exemple les recommandations d'une circulaire du ministre de la Justice de 2003 sur la question de la candidature d'une société d'économie mixte locale (Seml) en cours de constitution à une DSP. Cette circulaire indiquait en effet : "La loi ne précise pas la notion de société en cours de constitution. Toutefois, s'agissant des Seml, il peut être fait référence à la délibération des collectivités locales approuvant, sur la base d'un projet de statuts, la création de la société dont elles seront actionnaires. Cette délibération constitue en effet l'acte officiel préalable autorisant la collectivité à participer au capital de la Seml."

L'Apasp

Références : Conseil d'Etat, 19 décembre 2012, n° 354873 ; circulaire du Ministre de la Justice sur les sociétés d'économie mixte locales (Seml), 12 février 2003