Marchés publics - Carence d’opérateurs privés : une condition suffisamment précise pour affermir une tranche

Dans un arrêt du 8 mars 2019, le Conseil d’État a examiné la procédure de passation d’un marché public global de performance, le candidat évincé estimant que la procédure était entachée de nombreux vices. En l’espèce, la région Réunion avait lancé une procédure en vue de la passation d’un marché public global de performance portant sur la conception, la réalisation, l’exploitation et la maintenance d’une infrastructure de communications à très haut débit. La société Orange a remporté le marché et la société Réunicable, candidate évincée, a alors saisi le juge du référé précontractuel d’une demande tendant à l’annulation de cette procédure. Le tribunal administratif (TA) de la Réunion ayant fait droit à sa demande, la société attributaire et la région ont saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation.

En l’espèce, le TA avait annulé la procédure, reprochant à la collectivité de ne pas avoir alloti le marché. Le Conseil d’État a toutefois rappelé qu’en vertu de l’article 32 de l’ordonnance Marchés publics, les marchés publics globaux ne sont pas soumis à une obligation d’allotissement. Après avoir annulé l’ordonnance du TA pour ce motif, la haute juridiction administrative a ensuite tranché l’affaire au fond. Elle a notamment examiné des questions liées à la non-exploitation de l’intégralité des équipements réalisés par le titulaire ainsi qu’aux conditions d’affermissement de tranches optionnelles. 

Le titulaire d’un marché public global doit-il exploiter l’intégralité des équipements réalisés ?

Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoyait que l’exploitation commerciale du réseau serait confiée à une régie, la société titulaire n’étant chargée que de prestations d’assistance à l’exploitation commerciale du réseau. Selon la société évincée, le titulaire du marché devait assurer l’exploitation technique et commerciale des équipements, sous peine de méconnaître l’article 34 de l’ordonnance Marchés publics. Le Conseil d’État a toutefois rejeté cet argument, estimant que l’article 34 précité n’imposait pas que l’exploitation porte sur l’intégralité des équipements réalisés. L’exploitation commerciale du réseau pouvait donc être détachée du marché public global. 

Des conditions d’affermissement des tranches imprécises ?

La société évincée reprochait également à la région de ne pas avoir suffisamment détaillé les conditions selon lesquelles les 17 tranches optionnelles du marché pourraient être affermies. En effet, le marché en cause se composait d’une tranche ferme portant sur la conception, la réalisation, l’exploitation et la maintenance d’une infrastructure de communications électroniques sur le territoire de six communes. Il y avait également 17 tranches optionnelles, chacune d’entre elles correspondant aux mêmes prestations sur 17 autres communes. L’affermissement de ces 17 tranches devait avoir lieu en cas de "renoncement des opérateurs privés ou du constat de la défaillance de ces derniers au plus tard 12 mois avant la fin du marché". Selon la société évincée, les conditions d’affermissement des tranches optionnelles étaient trop peu précises, notamment en ce qu’elles étaient liées au comportement des opérateurs privés. Elle invoquait à ce titre une méconnaissance de l’article 30 de l’ordonnance Marchés publics qui impose que "la nature et l'étendue des besoins à satisfaire [soient] déterminées avec précision". Le Conseil d’État n’a toutefois pas suivi ce raisonnement. Il a tout d’abord rappelé que les 17 communes concernées avaient fait l’objet de manifestations d’intentions de la part d’opérateurs privés. Par convention, les opérateurs intéressés s’étaient ensuite engagés au déploiement du réseau dans ces zones. Après avoir rappelé que le principe même des tranches optionnelles est de "répondre à une carence éventuelle de l’initiative privée", le Conseil d’État a validé la dépendance entre l’affermissement des tranches et le comportement des opérateurs privés.
Au vu de l’ensemble de ces éléments, la haute juridiction administrative a annulé l’ordonnance du TA et rejeté la demande de la société Réunicable.

Référence : CE, 8 avril 2019, n°426096