Comment définir la notion de gestion de fait, quels sont les types de risques susceptibles de se présenter pour un syndicat mixte ?

Constat :

Les relations entre associations et collectivités ont mis en évidence, ces dernières années, les risques juridiques que peuvent comporter ces rapports d’intérêt (dont la tendance à la contractualisation s’est renforcée), avec notamment le problème de la gestion de fait. Certains syndicats mixtes, au même titre que de nombreuses collectivités, se sont heurtés à la procédure de gestion de fait dans le cadre du contrôle exercé par les Chambres régionales des comptes sur l’activité des associations dépendant ou subventionnées par ces mêmes collectivités ou syndicats.

Réponse :

D’une façon générale, la gestion de fait est une atteinte portée au principe de séparation de l’ordonnateur et du comptable, le maniement des deniers publics étant réservé aux comptables publics. Toute personne qui, n’ayant pas la qualité de comptable public, paye des dépenses, encaisse des recettes ou conserve des deniers publics commet une gestion de fait. L’article 60-XI de la loi de 1963 ci-dessus visée définit le comptable de fait dans trois circonstances précises :

- toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous le contrôle et pour le compte d’un comptable public, s’ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d’un poste comptable ou dépendant d’un tel poste ;
- toute personne qui reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d’un organisme public ;
- toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public, procède à des opérations portant sur des fonds ou valeurs n’appartenant pas aux organismes publics, mais que les comptables publics sont exclusivement chargés d’exécuter en vertu de la réglementation en vigueur.

Côté "dépenses", la gestion de fait concerne les cas où des subventions sont attribuées sans que celle-ci cessent d’être des deniers publics car :

- attribuées à une association participant à l’exécution d’un service public et qui est dénuée d’autonomie par rapport à la collectivité ou le syndicat, cette "transparence" étant qualifiée par les Chambres régionales des comptes quand il y a réunion de trois critères (prépondérance financière des ressources provenant de la collectivité, prépondérance matérielle avec un fonctionnement assuré principalement par la mise à disposition de personnel et de locaux par la collectivité, prépondérance statutaire avec une présence majoritaire de la collectivité dans le conseil d’administration : présidence, trésorerie ...) ;
- strictement affectées sans que l’association bénéficiaire puisse en disposer librement dans le cadre de son objet social ;
- versées à une association dépourvue d’activité statutaire normale ou n’ayant pas d’existence véritable.

Côté "recettes", la gestion de fait peut provenir du cas où une association gère un service public (une activité touristique par exemple) et qui reçoit des recettes directement nées de l’exploitation du domaine de compétence qui lui a été confié (vente de billets d’entrée d’un site, de menus objets ...) sans régie de recette.

Les solutions pour prévenir ou mettre un terme à ces risques sont envisageables dans plusieurs directions :

- réintégrer l’activité de l’association au sein du syndicat mixte, ce qui posera certains problèmes de transferts de biens et de personnel (voir autres fiches) ;
- adapter l’association en modifiant son mode de fonctionnent afin d’assurer son autonomie (statuts et composition du conseil d’administration, pluralité des ressources et modalités de contrôle, autonomie matérielle) avec la formalisation des relations par voie contractuelle pour clarifier les objectifs poursuivis et les obligations des parties signataires. Dans ce cas, la mise en concurrence prévue par le code des marchés publics devra s’appliquer si la nature de la mission et le montant le justifient. Cette adaptation est à étudier également avec le receveur quant aux modalités de recouvrement des recettes.
- transformer l’association en une autre personne morale, de droit public notamment, ou mettre en place un groupement d’intérêt public (GIP) à condition que le domaine confié recoupe une des possibilités prévues par la loi.

A noter que le Conseil d’Etat a admis (cf. ci-après), pour un festival d’art lyrique qualifié de service public administratif, que le contrat de gestion confiée à une association ne relevait pas nécessairement de la commande publique et ne constituait donc pas nécessairement un marché public ou une DSP dès lors que l’association ne saurait être regardée comme un opérateur sur un marché concurrentiel. Cette décision étendrait donc la possibilité du recours aux conventions d’objectifs au-delà des seules associations qui sont à l’origine de la création ou de l’organisation de l’activité d’intérêt général aidée par une subvention de la personne publique.

Parallèlement, on note que la circulaire du 18 janvier 2010 (cf. références ci-après) s’est fixé pour objectif de clarifier les exigences que doit respecter une collectivité publique pour clarifier les règles relatives aux relations financières entre les collectivités publiques et les associations ainsi que sécuriser l’octroi d’une subvention à une association.

Sources
Art. 60 loi 63-156 du 23 février 1963 ; Circulaire du 18 janvier 2010 NOR: PRMX1001610C relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d'objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d'agrément - JORF n°0016 du 20 janvier 2010.Voir également CE, 6 avril 2007, commune d’Aix en Provence, n°284736.