Commande publique - Comment se portent les nouveaux formulaires marchés publics ?
Lors de son intervention à la 150e session d'étude de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp), la directrice des Affaires juridiques du ministère de l’Economie, Catherine Bergeal, a attiré l'attention des acheteurs sur les nouveaux formulaires marchés publics (DC, OUV, NOTI et EXE). Ceux-ci ont déjà fait l'objet d’une mise à jour peu de temps après leur publication afin de s'adapter au mieux aux situations concrètes.
La notice explicative du formulaire DC1 précise désormais qu'"en cas de candidature groupée, il est recommandé de renseigner et de signer un seul formulaire DC1. Chaque membre du groupement peut, toutefois, remplir et signer un formulaire DC1 : le dossier de candidature sera alors constitué d’autant de formulaires DC1 que de membres du groupement". De plus, "dans ce cas, il appartient à chacun des membres de renseigner, de manière identique, les rubriques qui concernent le groupement dans son ensemble, notamment celle relative à la désignation et l’habilitation du mandataire (rubrique G). Le mandataire du groupement d’entreprises ne peut, en aucun cas, être habilité à signer la lettre de candidature, au vu des mentions et engagements qu’elle contient." Les formulaires NOTI 7 et NOTI 8 ont quant à eux été complétés pour tenir compte des cas de remboursement de l’avance versée au titulaire. Les acheteurs publics sont donc invités à vérifier régulièrement qu’ils utilisent bien la dernière version mise à jour des formulaires.
Rappel des "grands principes" d’utilisation des formulaires marchés publics
Cyrille Emery, rédacteur en chef adjoint du Moniteur des travaux publics, a de son côté rappelé qu’un formulaire ne modifie pas l’état du droit. Ces documents mettent seulement en forme ce qui est prescrit par la réglementation. Par conséquent, lorsqu’un formulaire prête à interprétation, "il ne peut être interprété que conformément à la norme à laquelle il se réfère ou à la jurisprudence". Depuis l'arrêt du Conseil d’Etat du 10 mai 2006 Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise, le pouvoir adjudicateur peut imposer l’utilisation des formulaires. Mais, dans la mesure où certains formulaires sont "incomplets", ils doivent impérativement être renseignés : ainsi, la rubrique G du DC2 (ancien DC5) dresse la liste des documents que le candidat doit remettre à l’appui de sa candidature. Or cette liste n’est pas préremplie, elle doit être complétée par l’acheteur public. Ce dernier ne peut pas se contenter de préciser que "le DC2 est obligatoire" sans indiquer auparavant les pièces qu’il attend. Il faut également savoir adapter la liste à chacun de ses achats : "Lorsqu’il s’agit d’acheter trois ramettes de papier, il n’est pas vraiment nécessaire de demander les bilans de l’entreprise sur les cinq dernières années. En revanche, cette information est totalement justifiée dans le cadre d’un marché de travaux de plusieurs millions d’euros lancé sur plusieurs années."
A contrario, même si le pouvoir adjudicateur n’impose pas l’utilisation des formulaires, les entreprises sont libres de répondre en les utilisant. Même lorsque les formulaires sont imposés, le fait de répondre avec les anciens formulaires ne peut pas être la cause du rejet d'une candidature.
Les difficultés de mise en oeuvre des formulaires DC et NOTI
Le DC1 semble poser des difficultés pratiques pour certains groupements. Il impose en effet à toutes les entreprises de signer le même document. Or le temps que les entreprises s’accordent pour créer le groupement, le délai de réponse à l’appel d’offres est parfois presque écoulé. En cas de dématérialisation, l’opération peut être rendue encore plus délicate "puisqu’il faut que chaque membre envoie le certificat de signature au mandataire, que celui-ci les récolte et les ouvre, qu’il vérifie que ces certificats n’ont pas été révoqués et qu’il envoie lui-même un document avec une signature non révoquée au pouvoir adjudicateur". La rubrique F2 du DC1 relative aux capacités pose également problème dans le cas des groupements. Le document précise en effet que "le candidat individuel ou les membres du groupement déclarent présenter les capacités nécessaires à l’exécution du marché public ou de l’accord-cadre et produit à cet effet". Toutefois, tous les membres du groupement n’ont pas à posséder les capacités nécessaires à l’exécution du marché. C’est le groupement dans son ensemble qui doit justifier de ces capacités.
Les formulaires NOTI peuvent poser, selon Cyrille Emery, des problèmes plus sérieux pour les grandes entreprises. Le NOTI2, ancien DC7 relatif à l’état annuel des certificats reçus, permet en effet au candidat auquel il est envisagé d’attribuer un marché public de justifier de la régularité de sa situation fiscale et sociale. Le DC7 est remis aux grandes entreprises par la direction des Grandes Entreprises de Bercy (DGE). Il semble toutefois que la DGE ne récolte que les certificats fiscaux des grandes entreprises et qu’elle ne soit pas en mesure de récolter les certificats sociaux. La DGE remet donc un DC7 incomplet à ces entreprises et refuserait même parfois de le transmettre. Cette difficulté peut avoir des conséquences regrettables puisque le NOTI2 doit être produit dans un délai de quinze jours après la notification. En l’absence de ce document, le pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer le marché à l’entreprise initialement désignée et il doit émettre sa demande auprès de l’entreprise classée en seconde position. Ce qui revient en définitive à écarter l’entreprise la mieux disante.
