Concession : le Conseil d'État offre une vision flexible de la définition préalable du besoin

En l'espèce, la commune de Saint-Julien-en-Genevois avait lancé une procédure de passation pour une concession de services relative aux mobiliers urbains. Le contrat ayant été attribué à la société Girod Médias, la société JCDecaux France, candidate évincée, a saisi le juge administratif d'un référé précontractuel. À sa demande, le tribunal administratif (TA) de Grenoble a annulé la procédure de passation de la concession litigieuse. La commune a alors saisi le Conseil d'État d'un pourvoi en cassation. 

Le règlement de la consultation prévoyait la possibilité de commander des prestations supplémentaires. Pour évaluer ces éventuelles prestations supplémentaires, la collectivité avait fixé le critère n°8 intitulé "coûts supplémentaires pour la commune". Pour répondre à ce critère, les candidats devaient remplir un tableau et indiquer un prix unitaire pour chiffrer le "déploiement de mobiliers supplémentaires par rapport au nombre de mobiliers à déployer fixé dans le cahier des charges". Toutefois, la commune n'avait fixé aucune limite quantitative pour ces prestations supplémentaires. Selon le candidat évincé, un tel critère ne lui permettait pas de se projeter et de fournir des prix unitaires pertinents, le calcul financier n'étant pas le même pour cinq abris-voyageurs supplémentaires que pour vingt.
Le TA a validé ces arguments, estimant que la commune n'avait pas respecté le principe de la définition préalable de l'étendue de ses besoins (article 27 de l'ordonnance Concessions de 2016, désormais article L 3111-1 du code de la commande publique). Selon le TA, un tel critère ne garantissait donc pas l'égalité de traitement entre les candidats et la transparence de la procédure.

Le Conseil d'État n'a toutefois pas suivi la position du TA. Il a effectivement jugé que les prix unitaires indiqués pour le critère n°8 contribuaient "à apprécier l'offre économiquement la plus avantageuse". Il a également validé la pondération de ce critère à 34%, estimant que la collectivité pouvait tout à fait "attacher une importance particulière aux conditions financières dans lesquelles des prestations supplémentaires seraient susceptibles d'être commandées". 
Considérant qu'un tel critère ne laissait pas "une marge de choix discrétionnaire" à la commune, les juges de cassation ont rejeté la demande d'annulation de la procédure de la société évincée.