Dans quelle mesure peut-on régulariser une offre en procédure d'appel d'offres ?

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Finances et fiscalité

Commande publique

Constat

Dans le cadre d’une procédure de marché public, la phase d’attribution est une étape particulièrement décisive pour l’acheteur. Elle doit lui permettre de sélectionner l’offre susceptible de répondre, le plus efficacement possible, à son besoin. En cela, elle conditionne, dans une large mesure, la qualité de l’exécution du futur contrat. L’enjeu est important, pour autant la liberté de l’acheteur dans le choix de l’offre est, au regard de la réglementation, particulièrement réduite.

Réponse

Au nom du principe d’égalité des candidats, un acheteur ne peut décider d’attribuer un marché public qu’au seul opérateur qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Pour cela, l’offre doit impérativement avoir passé le filtre de l’examen de sa régularité avec succès. Ce prérequis se retrouve dans toutes les procédures de marchés publics. Il se vérifie à la fois dans les procédures adaptées (Mapa) et d’appels d’offres (AO) et à la fois pour les procédures qui étaient régies par les dispositions du code des marchés publics (CMP) et pour celles relevant de l’application de la nouvelle réglementation issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de son décret d’application du 25 mars 2016.
L’attributaire est donc toujours celui qui a présenté l’offre régulière économiquement la plus avantageuse.
La notion d’offre irrégulière ne pose pas vraiment de difficultés. Elle est aujourd’hui bien connue et maîtrisée par les acheteurs et ce même si la définition retenue par l’article 59 du décret de 2016 est plus large que celle de l’article 35 du CMP. Dorénavant, il s’agit de l’offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.
En présence d’une telle offre, le principe veut que l’acheteur soit tenu de la rejeter. Il ne dispose d’aucune liberté. Toutefois, en Mapa, un acheteur peut procéder à la régularisation d’une offre via le mécanisme de la négociation. A l’inverse, en AO, sous l’empire du CMP, la négociation et la régularisation des offres n’étaient pas admises. La nouvelle réglementation n’a pas pu revenir sur l’interdiction de négocier ; elle a, en revanche, retenu une position plus libérale en matière de régularisation d’offres.

L’impossibilité de régulariser une offre en AO en application du CMP : une solution non-satisfaisante pour les acteurs de la commande publique :
Il résulte des articles 59-I et 64-I du CMP qu’en AO, l’acheteur disposait seulement de la faculté de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre. Il ne pouvait pas recourir à la négociation. En cela, le CMP a consacré un principe d’intangibilité des offres qui n’autorisait pas la correction d’une offre irrégulière. Le juge a dû intervenir pour limiter la portée de ce principe mais seulement en admettant qu’une demande de précision d’offre pouvait aboutir à la rectification d’une erreur purement matérielle (CE, 30 nov. 2011, n° 353121).
L’absence de régularisation en AO a souvent été source de frustration pour les acteurs de la commande publique.
Côté acheteurs, la posture à adopter face à une offre particulièrement intéressante mais ne respectant pas scrupuleusement la totalité des règles du dossier de consultation est toujours hésitante. Soit l’acheteur l’écarte, soit il accepte de prendre un risque juridique et signe le marché sur la base d’une offre irrégulière.
Côté soumissionnaire, le rejet est encore plus mal vécu. Ainsi, il existe une probabilité importante à voir une entreprise qui a sacrifié de son temps pour répondre à une consultation, décider de se détourner de la commande publique, dès lors qu’elle essuie un rejet pour pièce manquante. Ce résultat est particulièrement regrettable surtout si le défaut reproché ne présente aucun lien avec la qualité de la prestation à réaliser.

Ainsi posé, le sujet dépasse la simple question de la légalité administrative d’un marché public et mérite d’être appréhendé comme un outil susceptible de contribuer à l’amélioration du fonctionnement du marché. A ce titre, en autorisant, au nom de l’efficacité de la commande publique et de la bonne utilisation des deniers publics, la régularisation des offres en AO, la nouvelle réglementation offre à l’acheteur une latitude plus importante dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

La possibilité de régulariser une offre en application de la nouvelle réglementation marché public : une procédure particulièrement exigeante pour l’acheteurs décidant librement de la mettre en œuvre :
Fidèle à la conception selon laquelle, l’acheteur ne bénéficie pas d’une liberté de principe dans la mise en œuvre d’une procédure d’AO, la nouvelle réglementation reste toujours aussi méfiante à l’égard des acheteurs. Sa liberté, dans le cadre de la procédure de régularisation des offres est, en effet, loin d’être totale. Cela se vérifie, à la lecture de l’article 59 du décret, tant en ce qui concerne le champ d’application de la procédure de régularisation qu’en ce qui concerne les modalités de sa mise en œuvre.
• D’abord, et même si cette limite ne présente aujourd’hui que peu d’intérêt, les dispositions du décret de 2016 ne concernent que les procédures pour lesquelles un avis d’appel public à concurrence a été envoyé pour publication à compter du 1er avril 2016. Celles qui ont fait l’objet d’une publication antérieurement à cette date, restent régies par le principe de l’interdiction de régularisation du CMP.

• La procédure n’est ouverte que pour les offres qui sont exclusivement irrégulières. Les offres hors délai, anormalement basses, inacceptables et inappropriées ne peuvent être récupérées via l’utilisation de cette procédure. On notera ici à une différence de traitement pour les seules offres inacceptables qui peuvent être régularisées dans le cadre des procédures dans lesquelles la négociation a été autorisée.
L’acheteur devra également s’agissant de la mise en œuvre de la procédure respecter certaines règles liées au respect du principe d’égalité de traitement. A défaut la procédure pourrait être entachée d’illégalité :
• Il devra effectuer une demande de régularisation à l’ensemble des soumissionnaires ayant déposé des offres irrégulières. L’acheteur ne peut en aucun cas régulariser unilatéralement une offre. En outre, il ne serait être envisagé de traiter différemment des offres qui se trouvent objectivement et également dans une situation d’irrégularité. En revanche, le texte n’impose pas à l’acheteur d’informer les autres soumissionnaires qu’une procédure de régularisation d’offre est en cours.

• L’acheteur devra laisser aux soumissionnaires un délai de réponse approprié. Malheureusement, le texte ne précise pas cette notion. La DAJ dans sa fiche technique "L’examen des offres" précise que ce délai doit être raisonnable et fixé au regard des modifications à apporter à l’offre.

• En application du IV de l’article 59 du décret, la procédure ne peut pas avoir pour effet de modifier des caractéristiques essentielles des offres. La régularisation sera susceptible de provoquer l’irrégularité de la procédure si elle débouche sur une modification significative de l’offre. Cela ne peut surprendre, dès lors qu’en AO, le recours à la négociation n’est pas admis. Il peut, toutefois, être regretté que le texte ne soit pas plus précis concernant la définition des "caractéristiques essentielles des offres". Il s’agit là de la limite qui va poser le plus de difficulté dans l’utilisation de la procédure. La DAJ, propose une première approche. Elle énonce que le caractère régularisable de l’offre devra faire l’objet d’une appréciation au cas par cas et dresse l’ébauche d’une liste d’irrégularités régularisables ou non. Ainsi, l’offre peut être régularisée si elle présente une simple erreur matérielle, un bordereau des prix unitaires incomplet, mal renseigné ou n’indique pas dans son acte d’engagement les délais d’exécution du marché, alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier. A l’inverse, l’offre qui ne comprend pas un document important ne pourra pas être régularisée. Tel est le cas de l’absence de mémoire technique. Classiquement, il appartiendra au juge administratif de dégager les réels contours de cette notion. Son travail s’annonce délicat, d’autant qu’il n’est pas certain que la Cour de justice de l’Union européenne retienne une position aussi libérale que le droit national sur ce sujet. Elle a ainsi récemment rappelé que la rectification d’une offre ne doit pas être assimilable à la présentation d’une nouvelle offre (CJUE 11 mai 2017, C 131/16, Archus sp. z o.o.).

Il doit être recommandé aux acheteurs de faire preuve de vigilance dans le maniement de ce nouvel outil. La demande de régularisation devra être suffisamment maitrisée et précise pour ne pas risquer d’être utilement contestée. Les différentes limites fixées par la réglementation risquent de freiner les acheteurs à utiliser la procédure de régularisation. A ce titre, les nouveaux textes n’ont pas souhaité reconnaitre un droit à régularisation au bénéfice des soumissionnaires. Autrement dit, en présence d’une offre irrégulière, l’acheteur reste toujours libre d’offrir au soumissionnaire la possibilité de régulariser son offre. S’agissant d’un pouvoir discrétionnaire, le juge ne pourra pas remettre en cause la décision de ne pas procéder à une demande de régularisation. A l’inverse, dès lors qu’il décide de procéder à une demande de régularisation, l’acheteur devra scrupuleusement respecter l’ensemble des règles de procédures décrites précédemment. Ce contraste peut surprendre, d’autant que le texte aménage une procédure qui devrait être applicable de plein droit. A priori, nul besoin pour l’acheteur de se réserver ici le droit de régulariser ou non une offre irrégulière.
 

Références : articles 35, 59 et 64 du code des marchés publics ; article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; Conseil d’Etat, 30 nov. 2011, n° 353121 ; RM JO Sénat n° 21409 du 16 juin 2016 ; fiche technique, direction affaires juridiques, "L’examen des offres : comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?" ; CJUE 11 mai 2017C 131/16, Archus sp. z o.o,.

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