Dans quelles conditions une commune membre peut-elle mettre à disposition d'un EPCI un bien immobilier, en dehors d'un transfert de compétence ?

Réponse : Il est important de rappeler que le terme de mise à disposition d’un bien est un terme générique. Elle n’est de plein droit qu’à l’occasion d’un transfert de compétence. Ainsi, en dehors de ce cas, il ne semble pas possible de prévoir de mettre à disposition de plein droit un bien à son EPCI.

De ce fait, lorsqu’une communauté sollicite, en dehors du cadre d’un transfert de compétence, la mise à disposition d’un bien à l’une de ses communes membres pour mettre en œuvre l’une des missions dont elle a la charge, il faut respecter le cadre législatif et contractuel s’appliquant au régime juridique du bien. Ce cadre législatif et réglementaire varie selon la nature de la domanialité du bien.

> Si la mise à disposition d’un bien, en dehors du cadre d’un transfert de compétences, concerne un bien du domaine public.

Lorsque le bien relève du domaine public, il est possible de le mettre à disposition d’un groupement de collectivités territoriales par l’intermédiaire de différents outils juridiques : l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public avec ou sans droit réel (1).

Pour que la convention d’occupation du domaine public au profit d’une communauté puisse être gratuite, il faut que l’occupation réponde à l’une des conditions suivantes (2):

• L’occupation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d’un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous;
• L’occupation ou l’utilisation contribue à la conservation du domaine public.

• L’occupation d’un bien du domaine public communal pourrait éventuellement, sous certaines conditions, faire l’objet d’un bail emphytéotique administratif avec l’intercommunalité, à condition que l’opération souhaitée vise à contribuer à la satisfaction de l’intérêt général et si le bien n’est pas soumis au régime de la convention de voirie (3).

Une sous-question peut se poser concernant la mise à disposition d’un bien du domaine privé sur lequel sont envisagés par l’intercommunalité des aménagements indispensables pour l’affecter à un service public ?

D’un point de vue domanialité, la jurisprudence a reconnu par le passé la théorie de la domanialité publique par anticipation. Initialement, la théorie du Conseil d’Etat prévoyait l’application du régime de la domanialité publique, par anticipation, à un bien immobilier, dès qu’il était envisagé, de manière certaine, l’aménagement de celui-ci à un service public ou à l’usage du public (4). Désormais, pour mettre en application cette domanialité par anticipation, le juge a reconnu deux principes (5) :

• le premier, la personne publique doit être propriétaire du bien;
• le deuxième, que l'aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public soit considéré comme entrepris, au regard de l'avancement du projet et des actes pris.

Ainsi, si un bien du domaine privé est mis à disposition de l’intercommunalité, celle-ci, n’étant pas propriétaire du bien, ne pourra pas bénéficier de manière anticipée du régime de la domanialité publique.

> Si la mise à disposition d’un bien, en dehors du cadre d’un transfert de compétences, concerne un bien du domaine privé.

Selon l’article L2211-1 du Code général de propriété des personnes publiques, font partie du domaine privé les biens qui ne relèvent pas du domaine public. Les collectivités gèrent librement leur domaine privé communal sans pour autant avoir le droit de consentir à des libéralités ou de céder ces biens à vil prix (6).

La mise à disposition d’un bien relevant du domaine privé d’une commune membre d’un EPCI au profit de celui-ci peut prendre l’une des trois formes suivantes:

• Le bail civil, qui permet de mettre à disposition un bien ne relevant pas du régime du bail commercial ou professionnel en contrepartie d’un loyer (7) ;
• Le bail emphytéotique de droit commun qui permet de conférer des droits réels au profit du preneur (8) ;
• Le prêt à usage qui permet de mettre à disposition à titre gracieux d’un bien (9)

Toutefois, comme l’a confirmé la jurisprudence, une collectivité peut mettre à disposition gracieusement un bien relevant de son domaine privé via un prêt à usage seulement si l’objet de la mise à disposition vise à satisfaire un motif d’intérêt général et comporte une contrepartie suffisante. D’ailleurs, cela s’applique également lorsqu’il s’agit de louer un bien relevant du domaine privé en deçà de sa valeur locative (10)

La contrepartie suffisante peut être constituée par la circonstance que sans la mise à disposition du terrain à la communauté de communes un service public ne peut être mis en œuvre sur le territoire de la commune (CAA Lyon, 9 juillet 2019, Syndicat Sud-Solidaires des sapeurs-pompiers professionnels, n° 17LY00882).