Distinguer "sous-traitant" et "fournisseur"

Les notions de sous-traitant et de fournisseur cohabitent en droit de la commande publique. Cette question-réponse ci-dessous vise à présenter la distinction entre ces deux termes et à en préciser le régime juridique en s’appuyant sur l’actualité jurisprudentielle.

Le sous-traitant est défini par l’article 1er de la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance mais aussi par l’article L2193-2 du code de la commande publique : « la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. »

Le Conseil d’Etat apporte des précisions sur la distinction entre sous-traitant et fournisseur. Ainsi, « des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l'application de ces dispositions, comme de simples fournitures. » (Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 17/10/2023, 465913). Dans cette hypothèse, il s’agira d’une sous-traitance.

A contrario, des biens standardisés ne visant pas spécifiquement les exigences spécifiques d’un contrat de la commande publique particulier seront classifiés comme fournitures et non comme actes de sous-traitance.  

En l’espèce, les biens proposés à l’entreprise titulaire du marché public n’étaient pas standardisés mais bien « sur-mesure », et spécifiquement adaptés au contrat de la commande publique, rentrant dans le champ de la sous-traitance. Le juge administratif avait retenu en appel, « au terme d'une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la société avait fourni des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qu'elle était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose. »

Cette qualification a une importance financière car, comme le rappelle le Conseil d’Etat, « les décisions d'accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d'agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d'ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d'application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l'exécution d'une part du marché, à l'exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l'ouvrage. »