Exploitation du domaine public : quelle mise en concurrence à compter du 1er juillet 2017 ?

Afin de valoriser leurs propriétés et notamment celles qui relèvent de leur domaine public, les communes et leurs groupements peuvent les mettre à disposition, en vue de leur exploitation, via un bail emphytéotique administratif (BEA) et une autorisation d’occupation temporaire (AOT) du domaine public. Ces formules présentent l’avantage d’être autorisées et définies par le code général des collectivités territoriales (CGCT) permettant aux communes et aux EPCI de les mettre en œuvre en toute sécurité.

Depuis 2015, la loi rappelle que ces baux ou autorisations ne peuvent avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation. Lorsqu’elles attendent de telles prestations des occupants de leur domaine public, les collectivités doivent se soumettre aux dispositions des ordonnances du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Dès lors, sauf dans les cas figurant au paragraphe précédent, aucune obligation de mise en concurrence préalable ne s’imposait aux communes et à leurs groupements pour l’attribution de ces baux et de ces autorisations (CE, 3 décembre 2010, Ville Paris et association Paris Jean Bouin, n° 338272). Ces principes sont cependant remis en cause par un double mouvement, législatif et jurisprudentiel.

C’est tout d’abord une décision de la Cour de Justice de l’Union européenne qui a jugé que l’octroi d’une autorisation destinée à permettre l’exercice d’activités touristico-récréatives sur le domaine maritime et lacustre, c’est-à-dire l’exploitation d’une zone domaniale à des "fins de kiosque, de véranda, de bains, de quai et de pontons" au bord du lac de Garde, ou son renouvellement doit respecter les dispositions de l’article 12 de la directive 2006/123/CE "services" du 12 décembre 2006, en prévoyant une procédure de sélection entre les candidats potentiels. Si d’aventure, ces activités ne sont pas soumises aux dispositions de la directive "services", la Cour a estimé que ces concessions sur le domaine public destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives relèvent de l’article 49 TFUE dans la mesure où ces concessions présentent un "intérêt transfrontalier certain". En conséquence, cet arrêt précise que leur attribution devra être opérée en toute transparence afin d’éviter une discrimination envers des entreprises susceptibles d’être intéressées et qui sont situées dans un autre Etat membre de l’union (CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14).

En outre, sur le plan législatif, le Parlement a habilité le gouvernement à légiférer sur ce sujet. En effet, le gouvernement a été autorisé par la loi "Sapin 2" à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois, toute mesure tendant à moderniser et simplifier, pour l'Etat et ses établissements publics, mais aussi pour les collectivités territoriales et leurs groupements :
- les règles d'occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d'occupation et de préciser l'étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ;
- les règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession et de faciliter et sécuriser leurs opérations immobilières (cf. loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, art. 34).

Dans ce cadre, une ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques met en cohérence le code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) avec ces principes.
C’est ainsi que lorsque un titre (autorisation ou contrat) permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (CG3P, art. L.2122-1-1).

Toutefois, les mêmes dispositions prévoient que lorsque l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité, l'autorité compétente peut se contenter de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution.
Il s’agit d’une procédure "simplifiée" visant notamment les autorisations délivrées au quotidien par les communes et leurs groupements pour les manifestations artistiques ou d’intérêt local, ou la privatisation temporaire de locaux qui ne nécessitent que de simples mesures de publicité préalable. Cette procédure simplifiée peut être mise en œuvre dès lors qu’il existe, comme le précise le rapport sur l’ordonnance, une offre foncière disponible suffisante pour l'exercice de l'activité projetée, c'est-à-dire lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice d'une activité donnée est suffisant par rapport à la demande. Seraient notamment visées par là des situations n'ayant pas pour effet de restreindre ou de limiter la libre concurrence.
Il résulte de ces dispositions la création d’une procédure normale qui se traduit par une "procédure de sélection préalable" à la délivrance du titre en vue d'une exploitation économique du domaine public et d’une procédure simplifiée qui se limite à une simple "publicité préalable".
Dès lors les exceptions à ces obligations de transparence et de mise en concurrence ne peuvent que résulter d’un texte le prévoyant expressément, à l’instar des nouveaux articles L.2122-1-2 et L.2122-1-3 du CG3P.

Sont dispensées de ces obligations de publicité préalable, la délivrance des titres d’occupation du domaine public :
- qui s'insèrent dans une opération donnant lieu à une procédure de mise en concurrence équivalente ;
- conférée par un contrat de la commande publique ou intervenant dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;
- lorsque l'urgence le justifie. La durée du titre ne peut alors excéder un an ;
- lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sous certaines conditions (CG3P, art. L.2122-1-2).

Par ailleurs, les communes et leurs groupements peuvent se dispenser de la mise en œuvre de ces obligations lorsqu’elle s’avère impossible ou non justifiée, et notamment dans les cas suivants :
- lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause ;
- lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit ;
- lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;
- lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ;
- lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.

Toutefois, dans ces hypothèses, la loi impose une obligation de publicité des considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure de publicité ou de mise en concurrence préalable, sans que la loi en précise les modalités (CG3P, article L.2122-1-3).
N’est pas dispensée de publicité, la délivrance de titres d’occupation du domaine public, qui intervient à la suite d'une manifestation d'intérêt spontanée, c’est à dire d’une demande ou d’une proposition émanant d’un candidat, ou d’une initiative privée. Dans ce cas, l'autorité compétente doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente (CG3P, article L.2122-1-4).

En outre et alors même que l'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire, précaire et révocable, ces nouvelles dispositions réglementent la durée de ces titres lorsque qu’ils permettent à leurs titulaires d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique. En pareil cas, la durée doit être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi (CG3P, article L.2122-2).

L’ordonnance comporte d’autres dispositions techniques relatives aux titres portant sur l’attribution de droits réels afin de tenir compte des obligations préalables de sélection ou de simple publicité, aux redevances pouvant être exigées des occupants, et aux cessions des biens du domaine public.
Si elle précise qu’elle est applicable aux titres délivrés à compter du 1 juillet prochain, on ne peut que recommander aux communes et à leurs groupements de s’en inspirer pour l’attribution des titres d’occupation de leur domaine public dès avant cette date afin de tenir compte de la jurisprudence communautaire. En revanche, il résulte de ces dispositions que les autorisations d’occupation du domaine public des communes et de leurs groupements ne sont pas soumises à ces nouvelles procédures si elles ne sont pas demandées ou attribuées en vue d’une exploitation économique (cf. ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, JORF, 20 avril 2017).