La concession comme outil de mutualisation : c'est possible !

Pour la doctrine administrative, une prestation de services peut notamment recouvrir le recours par un EPCI à une personne morale afin que cette dernière lui fournisse un service en vue de faciliter l’exercice de ses compétences. Il peut s’agir de créer ou de gérer un équipement ou un service. Il peut s’agir aussi d’un EPCI intervenant pour le compte d’une autre personnes morale telle qu’une commune-membre, un autre EPCI, ou d’autres collectivités territoriales. Pour ce faire, un EPCI ne peut réaliser des prestations de service pour le compte de ses membres ou de personnes morales extérieures que s’il est expressément habilité à le faire, soit par les textes (CGCT, art. L.5214-16-1) ou ses statuts. Les prestations de services réalisées sur le fondement d’une habilitation légale ou statutaire doivent se situer dans le prolongement des compétences de l’EPCI et rester marginales par rapport à l’activité générale de l’établissement. 

En outre le Guide des coopérations rappelle que les règles de la commande publique s’appliquent aux conventions de prestations de services rendues à titre onéreux par les EPCI. Le code de la commande publique prend en compte ces hypothèses lorsqu’il indique que sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques (CCP, art. L.2). Il précise en effet qu’est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services (art. L.1220-1). Enfin, il comporte des dispositions relatives aux relations internes au secteur public (quasi-régie, coopération entre pouvoirs adjudicateurs, …).

Sans préjudice de ces dispositions, la jurisprudence administrative a relevé de longue date qu’aucun texte, ni principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public (CE, avis, 8 nov. 2000, société Jean Louis Bernard consultant, n° 222208). S’agissant d’une activité économique, les personnes publiques qui les proposent doivent respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence (CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, n° 275531). Le Conseil d’Etat a toutefois précisé que si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou ces EPCI se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est à dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette mission. Il indique en outre qu’une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l'établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié (CE, 30 déc. 2014, société Armor NC, n° 355563). Récemment, à propos de l’attribution d’un contrat de concession de la distribution de l’eau potable à un établissement public, le Conseil d’Etat a indiqué que lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence (CE, 18 septembre 2019, n° 430368) (Guide des coopérations à l’usage des collectivités locales et de leurs groupements, Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, DGCL, juil. 2019).