Commande publique - La faute intentionnelle, bientôt l élément déclencheur du délit de favoritisme ?

Le rapport du député Jean-Pierre Giran visant à améliorer le fonctionnement de la démocratie locale a été publié le 14 février 2012.
La proposition n°29 du rapport préconise l’instauration d’un élément intentionnel dans la caractérisation de l’infraction du délit de favoritisme. Pour que l’infraction soit constituée, une erreur volontaire et consciente de l’élu ou de l’acheteur public devra être à l’origine du favoritisme. La proposition est formulée comme telle « En ce qui concerne le délit de favoritisme, corriger la rédaction de l’article 432-14 du Code pénal afin que ne soient sanctionnées que les seules malversations délibérées. »
Le député J P Giran est en effet parti du constat suivant : à l’origine, si l’article 432-14 du Code pénal visant le délit de favoritisme avait pour but de sanctionner les élus pour des faits de corruption, en réalité le spectre trop large de cet article a conduit le juge à sanctionner tout manquement aux règles de la commande publique notamment en matière de publicité et de mise en concurrence. Jusqu’à présent, la bonne foi de l’élu importait peu.
Certains acheteurs publics et élus ont alors craint d’être sanctionnés pour de simples erreurs d’appréciation, ce qui a eu pour conséquences un certain immobilisme voire des négociations moins efficaces.
Cet état de fait a ainsi conduit en 2007, le député Lionel Stoléru à demander purement et simplement la suppression du délit de favoritisme. Le rapport Giran opte lui pour une voie médiane c’est-à-dire un maintien de ce délit mais nécessitant désormais la constitution d’un élément intentionnel de l’élu ou de l’acheteur public. En effet, selon le député J P Giran « la notion d’intention doit être l’élément déclencheur du délit. »
La corruption reste ainsi parfaitement visée par le champ d’application de cette proposition. En revanche, en l’absence d’erreur volontaire, la sanction de l’élu ne serait plus d’ordre pénal mais uniquement pécuniaire sur la base d’un dédommagement du candidat injustement évincé.
Afin de faire valoir ce droit à dédommagement, le tiers lésé dispose des recours administratifs classiques que sont le recours pour excès de pouvoir ou encore le référé précontractuel et le référé contractuel issu de la transposition de la directive européenne n°2007/66/CE sur les recours. Il dispose également de la jurisprudence « Tropic Travaux » du Conseil d’Etat prévoyant des dommages et intérêts pour le candidat injustement évincé.
Ces divers recours pourraient s’avérer plus efficaces pour le candidat contrairement à une réponse pénale dans la mesure où ils permettraient d’obtenir l’annulation du marché ou un dédommagement financier tout en bénéficiant d’une procédure judiciaire plus rapide.
Enfin, le rapport préconise la création d’une commission de déontologie pour conseiller les élus dans leurs missions et éviter tout risque tel que la prise illégale d’intérêt par exemple.

Références:
Rapport Giran ;Article 432-14 du Code pénal