ORDONNANCES COVID19 - Note juridique : décryptage des principales conséquences de l’état d’urgence sanitaire sur le fonctionnement des communes et des EPCI

I – Le report du second tour des élections municipales et communautaires

Marqué par un fort taux d’abstention, le premier tour des élections municipales et communautaires s’est tenu à l’échéance prévue le 15 mars 2020. Les élus dont l’élection a été acquise à l’issue de ce premier tour ne voient pas leur mandat remis en cause, mais sa prise d’effet est reportée. D’autre part, l’obligation de tenue des séances d’installation des conseils municipaux des communes dont le conseil municipal a été entièrement pourvu au soir du premier tour, et qui auraient dû avoir lieu entre le vendredi 20 mars et le dimanche 22 mars, a été annulée par décret. La loi d’urgence précise que les délibérations adoptées par les conseils municipaux, qui se seraient malgré tout réunis en dépit de cette interdiction, ne produiront leurs effets qu’à compter de la date d’entrée en fonction des conseillers municipaux.

En ce qui concerne les communes (environ 5 000) pour lesquelles un second tour de scrutin s’avère nécessaire, sa date sera fixée par décret en conseil des ministres, pris le mercredi 27 mai 2020 au plus tard, sur le fondement d’un rapport remis au Gouvernement par le Parlement au plus tard le 23 mai, si la situation sanitaire permet l'organisation des opérations électorales au regard, notamment, de l'analyse d’un comité de scientifiques spécialement créé à cet effet.

Les déclarations de candidature à ce second tour devront être déposées au plus tard le mardi qui suit la publication du décret de convocation des électeurs.

II – La prorogation des mandats électifs en cours

Dans toutes les communes dont l’élection a été acquise au premier tour, le mandat des conseillers nouvellement élus prendra effet au plus tard au mois de juin (la date sera déterminée par décret). Le mandat de conseiller communautaire est également prorogé jusqu’à cette date. La première séance du conseil municipal se tiendra de plein droit entre cinq et dix jours après leur entrée en fonction (sauf dans les communes qui ont procédé à l’installation de leur conseil entre le 20 et le 22 mars dernier).

Dans les communes où aucun conseiller n’a été élu au premier tour, les conseillers municipaux entreront en fonction à l’issue du second tour, dans les conditions de droit commun.

Pour les communes de moins de 1000 habitants dont le conseil n’a pas été encore entièrement pourvu, le mandat des candidats élus au premier tour débutera au lendemain du second tour.

La loi prévoit que « si la situation sanitaire ne permet pas l'organisation du second tour au plus tard au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires est prolongé pour une durée fixée par la loi. Les électeurs sont convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui ont lieu dans les trente jours qui précèdent l'achèvement des mandats ainsi prolongés. La loi détermine aussi les modalités d'entrée en fonction des conseillers municipaux élus dès le premier tour dans les communes de moins de 1 000 habitants pour lesquelles le conseil municipal n'a pas été élu au complet. ».

En conséquence, à l’heure actuelle, le mandat de tous les conseillers municipaux sortants est prorogé. Et en application de l’article L 2122-15 du CGCT, le maire et les adjoints continuent l’exercice de leurs fonctions jusqu’à l’installation de leurs successeurs.

Les incompatibilités et les droits d’option qui y sont rattachés ne s’appliqueront aux nouveaux élus qu’à compter de leur entrée en fonction.

L’article 19, IX, de la loi d’urgence prévoit que par dérogation aux articles L. 251, L. 258, L. 270 et L. 272-6 du code électoral et à l'article L. 2122-8 du code général des collectivités territoriales, les vacances constatées au sein du conseil municipal ne donnent pas lieu à élection partielle :

1° Jusqu'à la tenue du second tour dans les communes pour lesquelles le conseil municipal n'a pas été élu au complet au premier tour ;
2° Jusqu'à la date d’entrée en fonction des conseillers municipaux élus au premier tour dans les communes pour lesquelles le conseil municipal a été élu au complet au premier tour.

Pour ce qui est de la gouvernance des EPCI à fiscalité propre, il faut distinguer deux cas de figure :

* Les EPCI dont toutes les communes membres ont vu l’élection de leur conseil acquise au premier tour : le conseil communautaire ou métropolitain se réunira au plus tard trois semaines après le début des mandats de conseillers municipaux et communautaires à la date fixée par décret. Le mandat du conseil communautaire sortant et du bureau est prorogé.

* Les EPCI dont tous les conseillers communautaires n’ont pu être désignés à l’issue du premier tour : le mandat des conseillers communautaires sortants est prorogé, et l’exécutif reste en fonction jusqu’à l’installation des successeurs. Et pendant la période comprise entre la date d’entrée en fonction des délégués communautaires élus au premier tour et l’installation du conseil communautaire après le second tour, la loi institue un dispositif aussi insolite qu’inédit : la mixité entre conseillers élus au 1^er tour et conseillers sortants (élus à partir de 2014) pour les communes nécessitant l’organisation d’un deuxième tour électoral.

Le bureau sortant (président, vice-présidents) sera reconduit, jusqu’à l’élection du nouveau conseil communautaire. Enfin, au cours de cette période transitoire, la nouvelle répartition des sièges entre les communes entrera en vigueur dans les conditions prévues par la loi d’urgence.

Pour ce qui est des représentants au sein des autres EPCI et des organismes extérieurs de droit public ou de droit privé, leur mandat en exercice à la date du premier tour est prorogé jusqu'à la désignation de leurs remplaçants par l'organe délibérant.

Enfin, nous pouvons noter que la date d’échéance des mandats des élus qui entreront ultérieurement en fonction reste bien fixée à mars 2026.

III – Le fonctionnement des assemblées délibérantes

A ce jour, nous sommes encore en l’attente de la publication d’un texte (ordonnance ou décret) relatif à la gouvernance et au fonctionnement des collectivités territoriales et de leurs groupements. On peut néanmoins déjà noter que la condition de quorum des organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics est assouplie : ils délibèrent valablement en cette période d’urgence sanitaire dès lors que le tiers de leurs membres en exercice est présent (alors qu’en conseil municipal notamment, la règle de droit commun est à « plus de la moitié »). Si après une première convocation régulièrement faite, ce quorum n’est pas atteint, l’organe délibérant est à nouveau convoqué à trois jours au moins d’intervalle. Autre assouplissement : un membre peut être porteur de deux pouvoirs (contre un seul habituellement en conseil municipal).

Reste à connaître les règles de facilitation de la tenue de ces réunions, qui devraient prochainement être adoptées, en permettant notamment la téléconférence, ou bien encore les dispositifs spécifiques de vote électronique ou par correspondance.

IV – Dispositions budgétaires

La loi d’urgence, ainsi que l’ordonnance n° 2020-330 du 25 mars 2020 sur les mesures de continuité budgétaire, financière et fiscale, reportent un certain nombre d’échéances, parmi lesquelles les suivantes :

• La date butoir d’adoption du budget primitif est fixée au 31 juillet 2020 (en lieu et place du 30 avril).
• Le compte administratif  2019 doit être arrêté au plus tard le 31 juillet 2020 (et non plus le 30 juin).
• Le vote des taux et tarif des impôts locaux par les collectivités territoriales (TFPB, TFPNB, CFE, TEOM, …) voit sa date limite reportée au 3 juillet 2020. En l’absence de délibération, les taux et tarifs 2019 seront prorogés.
• Les délais de présentation du rapport d’orientation budgétaire (ROB) et de tenue du débat d’orientation budgétaire (DOB) sont suspendus. Ils pourront avoir lieu lors de la séance d’adoption du budget.

D’autres mesures de souplesse sont prévues, pour permettre aux collectivités de faire face à des situations imprévues ou d’honorer des engagements contractuels. Ainsi, en l’absence de vote du budget, les collectivités territoriales, leurs établissements et les EPCI pourront continuer à engager, liquider et mandater les dépenses d’investissement inscrites dans le budget précédent (article 3 de l’ordonnance), sur le modèle de que la loi permet déjà en dépenses de fonctionnement (article L 1612-1 du CGCT).

Le plafond des dépenses imprévues est porté à 15 % (contre 7,5 % ou 2 % aujourd’hui) des dépenses prévisionnelles de chaque section (article 4 de l’ordonnance).

D’autre part, l’article 3 de l’ordonnance dispose que « l'exécutif peut procéder, sans autorisation de l'organe délibérant et dans la limite de 15 % du montant des dépenses réelles de chaque section figurant au budget de l'exercice 2019, à des mouvements de crédits de chapitre à chapitre, à l'exclusion des crédits relatifs aux dépenses de personnel. »

Les délégations à l’exécutif pour réaliser des emprunts, qui ont pris fin avec le début de la campagne, au titre des articles L 2122-22 et L 5211-10 du CGCT sont remises en vigueur jusqu’à l’installation de la future assemblée délibérante (article 6 de l’ordonnance).

V- Les conséquences en droit de la commande publique

Prise sur le fondement de la loi d’habilitation, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 assouplit certains principes de passation des marchés publics afin de permettre aux pouvoirs adjudicateurs et aux opérateurs économiques cocontractants d’être mieux armés face aux lourdes contraintes résultant de cet état d’urgence sanitaire. Ses dispositions ne sont mises en œuvre que « dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation » (article 1^er).

Le texte permet, sauf si les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard, à l’acheteur public de prolonger le délai de réception des candidatures et des offres d’une « durée suffisante », et ce, afin de permettre aux candidats de soumissionner dans de meilleures conditions. Il est autorisé également, sous le contrôle du juge en cas de saisine, d’aménager les documents de la consultation en cours de procédure dans le respect de l’égalité de traitement des candidats.

Les contrats arrivés à terme pendant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence, augmentée d’une durée de deux mois, peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l'organisation d'une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Par ailleurs, les règles d’exécution financière des contrats sont également ajustées. Le texte permet au pouvoir adjudicateur de modifier par avenant les conditions de versement de l’avance, en la portant à un montant supérieur à 60% du montant du marché ou du bon de commande.

VI – La prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire

L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 gèle un grand nombre de délais de procédure et de contentieux administratifs à la date du 12 mars 2020. Son champ d’application est très large, bien qu’il ne s’étende pas à la procédure pénale ou au contentieux électoral notamment, et concerne aussi bien, entre autres, les actes, les actions en justice, les recours, que les déclarations, notifications ou publications requises par la loi ou le règlement. Tous ces délais sont prorogés à compter de la fin de la période d’état d’urgence sanitaire, pour la durée initialement impartie, et dans la limite de deux mois. En revanche, la réalisation et le paiement des obligations contractuelles (sous réserve de dispositions spéciales, comme en matière de marchés publics par exemple) doivent toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat.

Illustration : En droit de l’urbanisme, comment doit alors se poser la question des délais d’instruction ? En application de l’article 7 de l’ordonnance, si une demande de permis de construire (ou une déclaration préalable) a été déposée avant le 12 mars 2020, mais avec un délai d’instruction expirant après cette date, ce délai d’instruction est suspendu et recommencera à courir un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire. Si la demande est déposée à partir du 12 mars, le point de départ du délai d’instruction est reporté jusqu’à la fin de l’état d’urgence.

VII – La fermeture au public d’un grand nombre d’établissements recevant du public (ERP)

L’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 dresse la liste des catégories d’ERP qui ne peuvent plus accueillir du public jusqu’à la fin de la période de confinement de la population. Un sujet en  particulier fait débat auprès des élus, c’est celui des marchés. Le texte prévoit que « la tenue des marchés, couverts ou non et quel qu'en soit l'objet, est interdite. Toutefois, le représentant de l'Etat dans le département peut, après avis du maire, accorder une autorisation d'ouverture des marchés alimentaires qui répondent à un besoin d'approvisionnement de la population si les conditions de leur organisation ainsi que les contrôles mis en place sont propres à garantir le respect des dispositions de l'article 1er et de l'article 7 » (interdiction des rassemblements de plus de 100 personnes, respect des gestes barrières, …). Le juge administratif, en cas de saisine, sera fondé à examiner si de telles dérogations sont justifiées au regard de considérations locales (par exemple, si le marché de producteurs constitue le seul moyen d’approvisionnement en produits frais et en aliments de première nécessité dans un rayon géographique donné).

Les commerçants ambulants qui souhaitent s’installer isolément, en dehors d’un marché réglementé, ne sont pas directement concernés par ces dispositions. Néanmoins, selon les circonstances locales, le maire peut, en vertu de ses pouvoirs de police administrative générale, prendre un arrêté motivé étendant à ces professionnels cette interdiction provisoire d’exercer, s’il estime notamment ne pas pouvoir être en mesure de garantir que les mesures sanitaires nécessaires puissent être prises (respect de la distanciation sociale, surveillance de la police municipale, mise en place de barrières, …).

VIII – Mesures d’adaptation en droit funéraire

Le décret n° 2020-384 du 1^er avril 2020 dispose que jusqu’au 30 avril 2020 :

- les soins de conservation définis à l’article L 2223-19-1 du CGCT sont interdits sur le corps des personnes décédées ;

- les défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès font l'objet d'une mise en bière immédiate. La pratique de la toilette mortuaire est interdite pour ces défunts.

Le décret n° 2020-352 du 27 mars 2020 adapte d’autres règles funéraires aux circonstances exceptionnelles jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire. En ce domaine comme dans bien d’autres, cette durée est bien sûr à ce jour indéterminée, puisque potentiellement prolongeable.

Le transport du corps d'une personne décédée (avant ou après mise en bière) peut être effectué sans déclaration préalable (la déclaration devra être adressée au maire au plus tard un mois après la fin de la période d'état sanitaire d'urgence). D’autre part, il peut être dérogé aux délais réglementaires d’inhumation ou de crémation, sans accord préalable du préfet (qui est requis en période normale), si cela s’avère strictement nécessaire eu égard aux circonstances, et sous le contrôle du juge administratif s’il est saisi. Ce délai dérogatoire ne peut dépasser 21 jours (ou plus en cas d’arrêté préfectoral).

Autre simplification de circonstance, l'autorisation de fermeture du cercueil peut être transmise par l’officier d’état civil à l’opérateur funéraire de manière dématérialisée. En cas d'impossibilité d'obtenir l'autorisation de fermeture du cercueil au plus tard 12 heures avant l'inhumation ou la crémation, l'opérateur funéraire peut procéder à la fermeture du cercueil. De la même manière, l’autorisation d’inhumation prise par le maire, ou de crémation, prise par le maire ou parfois le parquet, peut être transmise par voie dématérialisée à l’opérateur funéraire.

IX – Les grands principes applicables aux agents publics

La Direction générale de l’administration de la fonction publique (DGAFP) et la Direction générale des collectivités locales (DGCL), dans une note aux collectivités locales et à leurs établissements publics en tant qu’employeurs publics, précisent que « l’autorité territoriale peut adapter son action selon la situation de l’agent public concerné par une mesure d’isolement, d’éviction et de maintien à domicile au regard de la possibilité pour l’agent de poursuivre ou non son activité en télétravail. ».

En tout état de cause, les employeurs publics sont fortement incités à élaborer et adopter un plan de continuité des activités (PCA). Il s’agit d’un cadre d’organisation et de gestion, fixant les priorités, les modalités d’organisation des services en période de crise, et la stratégie de planification visant à assurer la continuité du service public local. N’hésitez pas à prendre contact avec votre Centre de gestion pour être accompagnés dans cette démarche.

Lorsque le télétravail est possible, et l’employeur public doit en faciliter l’accès, l’agent exerce ses fonctions de manière effective, reste en position d’activité, et perçoit sa pleine et entière rémunération. La période donnant lieu à rémunération et au versement des cotisations, elle est prise en compte dans la constitution et la liquidation des droits à pension.

Si le télétravail s’avère impossible, et la présence physique non absolument indispensable, en l’absence de service fait, l’agent doit obligatoirement être placé dans une situation régulière. Celle qui est recommandée en priorité est l’autorisation spéciale d’absence. Les agents concernés perçoivent l’intégralité de leur rémunération et jouissent du maintien de leurs droits à avancement et à pension. En revanche, les autorisations spéciales d’absence ne génèrent pas de jours de réduction du temps de travail, qui doivent donc être proratisés le cas échéant.

L’alternative consiste à placer l’agent public en congé de maladie sur la base d’un arrêt de travail établi par le médecin assurant le contrôle médical de la mesure d’isolement, d’éviction et de maintien à domicile. Pour les agents contractuels et les fonctionnaires à temps non complet dont la durée hebdomadaire de service est inférieure à 28 heures, cette mesure est applicable dans les conditions de droit commun prévue par le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020. Ce décret n’est pas applicable aux fonctionnaires relevant du régime spécial de la CNRACL (durée hebdomadaire de service supérieure à 28 heures). Pour ces personnels, la DGAFP et la DGCL indiquent que la mise en place d’une autorisation spéciale d’absence est donc recommandée.

Pour les agents placés en autorisation spéciale d’absence (ASA) pour la garde de leur(s) enfant(s) de moins de 16 ans du fait de la fermeture des établissements scolaires (contractuels et fonctionnaires à temps non complet moins de 28 heures), une part de leur rémunération sera prise en charge par la caisse nationale d’assurance maladie, au titre des indemnités journalières.

Les agents dits « vulnérables », c’est-à-dire présentant une pathologie fixée par le Haut conseil de la santé publique (ex : cancer, maladie cardio-vasculaire, pathologie respiratoire chronique, …) et les femmes enceintes à compter du 3^ème trimestre, ne doivent pas participer au PCA en présentiel. Le télétravail doit être préconisé. Si celui-ci n’est pas réalisable, ces agents, contractuels ou fonctionnaires, peuvent bénéficier d’un arrêt de travail selon les règles de droit commun.