Marchés publics : le juge peut-il toujours moduler les pénalités de retard ?
Dans un arrêt du 19 juillet 2017, le Conseil d’Etat précise le point de départ du pouvoir de modulation du juge dans le cadre de pénalités de retard. En l’espèce, le juge devait statuer sur le montant des pénalités de retard d’un marché de travaux. Si les juges du fond ont modulé le montant de ces pénalités, le Conseil d’Etat a estimé qu’ils ne pouvaient le faire sans vérifier si les pénalités n’étaient pas excessives.
Dans cette affaire, le centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent (CHI) avait conclu avec la société GBR Ile-de-France (GBR-IDF) un marché de travaux relatif à la construction d’un centre médico-psychologique pour un montant de 1.004.640 euros TTC. Ces travaux, dont le délai contractuel de réalisation était fixé à six mois, ont commencé le 10 septembre 2007 mais n’ont été réceptionnés que le 9 mars 2011. Le décompte général notifié par ordre de service du maître d’ouvrage le 12 mai 2011 faisait état d’un montant de 1.342.694 euros en défaveur de la société GBR-IDF. Ce décompte comprenait les pénalités de retard de commencement du chantier, de fin de chantier et l’indemnisation de dépenses liée au retard dans l’exécution du chantier. Contestant ce décompte, la société GBR-IDF a saisi le tribunal administratif de Melun (TA) en vue de la condamnation du CHI à lui verser la somme de 663.686 euros au titre du solde du marché. Toutefois, le TA l’a condamné à verser 308.025 euros au CHI. La société a interjeté appel devant la cour administrative d’appel de Paris (CAA) qui a réduit le montant de ses pénalités de retard à 66.392 euros. Le CHI s’est alors pourvu en cassation devant le Conseil d’Etat, demandant l’annulation de cet arrêt.
La modulation conditionnée au caractère excessif du montant des pénalités
En l’espèce, le CHI demandait l’annulation de l’arrêt attaqué, notamment " en tant qu’il procède à la modulation des pénalités de retard infligées à la société ". La CAA avait en effet réduit le montant des pénalités de retard qui avait été infligé à la société requérante par le TA. Le Conseil d’Etat a profité de cette occasion pour fixer le point de départ du pouvoir de modulation des pénalités contractuelles par le juge. Les sages du Palais Royal ont tout d’abord rappelé que lorsque le juge est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, les clauses contractuelles relatives aux pénalités de retard s’appliquent. Il peut toutefois, à titre exceptionnel, et s’il est saisi de conclusions en ces sens par l’une des parties, "modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations". Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a annulé la décision de la CAA, considérant en effet que cette dernière avait commis une erreur de droit en "réduisant le montant des pénalités à la charge de la requérante sans s’assurer du caractère manifestement excessif des pénalités". Il précise que ce caractère excessif aurait du être examiné par le juge "au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige". La Haute juridiction administrative relève également une erreur de droit dans le calcul de la modération des pénalités de retard. En effet, la CAA ne pouvait réduire "les pénalités de retard à un montant qui ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif, dès lors qu’il était soutenu, ce qu’il lui incombait de vérifier, que ce montant était inférieur au préjudice subi". Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt "en tant qu’il se prononce sur les pénalités de retard" et a renvoyée l’affaire devant la CAA.
Référence : CE, 19 juillet 2017, n° 392707
