Occupations domaniales : peut-on se dispenser de mise en concurrence ?

Les communes sont très fréquemment sollicitées par des demandes de mises à disposition de locaux pour des activités associatives, mais aussi commerciales, professionnelles ou libérales. Plus traditionnellement, elles doivent gérer les occupations du domaine communal liées au déroulement d’activités festives, commerciales ou associatives. 

En conséquence, ces autorisations se traduiront par des occupations domaniales qui peuvent être soumises depuis juillet 2017 à des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable par le code général de la propriété des personnes publiques (CGC3P). Ces formalités peuvent s’avérer disproportionnées au regard de la nature, de la durée et de l’objet de la demande.

C’est la raison pour laquelle, il convient d’identifier avec précision les obligations de publicité et de mise en concurrence qui peuvent s’appliquer en présence aux demandes les plus courantes dont sont saisies les communes, et celles dont elles peuvent se dispenser.

Rappelons en préalable que lorsqu’un titre (autorisation ou contrat) permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (CG3P, art. L.2122-1-1).

N’est pas dispensée de publicité, la délivrance de titres d’occupation du domaine public, qui intervient à la suite d'une manifestation d'intérêt spontanée, c’est à dire d’une demande ou d’une proposition émanant d’un candidat, ou d’une initiative privée. Dans ce cas, l'autorité compétente doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente (CG3P, article L.2122-1-4).

En outre et alors même que l'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire, précaire et révocable, ces dispositions réglementent la durée de ces titres lorsqu’ils permettent à leurs titulaires d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique. En pareil cas, la durée doit être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi (CG3P, article L.2122-2).

Toutefois, certaines occupations commerciales des biens des communes et de leurs groupements sont complètement dispensées de ces procédures préalables, alors que d’autres font l’objet d’obligations de publicité allégées. Les communes et leurs groupements peuvent en conséquence s’appuyer sur ces dérogations pour gérer les demandes de mise à disposition de locaux ou d’espaces qui leurs sont adressées.

1. Les occupations domaniales dispensées de toute procédure préalable de publicité et de mise en concurrence
 
Il y a lieu de distinguer selon que la demande porte sur le domaine public ou domaine privé communal, puis de vérifier si les activités envisagées présentent ou non un caractère commercial.
 

• Les demandes portant sur le domaine privé communal sont dispensées de toute publicité
   
  Il convient, en effet, d’exclure de ces obligations les demandes qui ne porteraient pas sur le domaine public immobilier communal, mais sur les biens du domaine privé de la commune. Il s’agira en conséquence des demandes qui ne concernent pas des propriétés communales, faisant l’objet d’un aménagement spécial et affectées à un service public ou à l’usage du public (CG3P, art. L.2111-1). Par exemple, une mairie ou une école sont des biens communaux affectés à l’exercice d’un service public alors qu’une place publique ou la voirie communale sont affectées à l’usage de public.
  Ainsi, une demande d’occupation portant sur un terrain non aménagé ou un local banal relevant du domaine privé de la commune n’est pas soumise aux obligations de l’article L.2122-1-1 du CG3P. Cette dispense s’appliquera y compris si l’occupation peut avoir un objet commercial. La conclusion d’un bail commercial dans un local du domaine privé communal pour y installer un salon de coiffure ne nécessite aucune publicité ou mise en concurrence préalable. Il en ira de même de la location de terres agricoles appartenant à la commune.
   
• Sur le domaine public, les occupations sans exploitation économique sont dispensées de toute publicité
  S’agissant des demandes qui portent sur les dépendances du domaine public, sont dispensées de toute procédure de publicité et de mise en concurrence les activités qui n’impliquent aucune exploitation économique. La mise à disposition de locaux communaux à des associations pour y exercer des activités désintéressées à caractère culturel, social ou sportif ne sera pas soumise à une procédure de publicité ou de mise en concurrence.
   
• Sur le domaine public, la loi prévoit des dispenses permanentes de publicité pour des occupations à caractère commercial
   
  Par ailleurs, le CG3P prévoit des exceptions à l’obligation de transparence et de mise en concurrence. Sont dispensées de ces obligations de publicité préalable, la délivrance des titres d’occupation en vue d’une exploitation commerciale du domaine public :

• qui s'insèrent dans une opération donnant lieu à une procédure de mise en concurrence équivalente ;
• conférée par un contrat de la commande publique ou intervenant dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;
• lorsque l'urgence le justifie. La durée du titre ne peut alors excéder un an ;
• lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sous certaines conditions (CG3P, art. L.2122-1-2).
   

2. Les occupations du domaine public bénéficiant d’une procédure de publicité allégée
 
La loi donne une liste d’occupations en vue d’une exploitation commerciale dont les obligations sont limitées à une publicité allégée et par ailleurs dispensées de mise en concurrence préalable.
 

• Les occupations de courte durée et les autorisations non limitées
   
  Lorsque l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité, l'autorité compétente peut se contenter de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution. Cette procédure « simplifiée » vise notamment les autorisations délivrées au quotidien par les communes et leurs groupements pour les manifestations artistiques ou d’intérêt local, ou la privatisation temporaire de locaux qui ne nécessitent que de simples mesures de publicité préalable. Cette procédure simplifiée peut être mise en œuvre dès lors qu’il existe une offre foncière disponible suffisante pour l'exercice de l'activité projetée, c'est-à-dire lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice d'une activité donnée est suffisant par rapport à la demande. Seraient notamment visées par là des situations n'ayant pas pour effet de restreindre ou de limiter la libre concurrence (CG3P, art. L.2122-1-1).
  Selon la circulaire de la direction générale des finances publiques du 19 octobre 2017, cette disposition relative aux occupations de courte durée pour l’exercice d’une activité économique a vocation à s’appliquer notamment aux fêtes foraines et aux cirques dont la présence s’inscrit dans un contexte d’animation locale festive traditionnelle.
  La circulaire préconise en conséquence de limiter la publicité à une publication annuelle des conditions générales d’attribution de leur domaine public aux fins de porter à la connaissance de tous les espaces ouverts à l’utilisation privative et ceux qui éventuellement en sont exclus.

Cette publicité peut se traduire par un affichage en mairie, par la publication de l’information sur le site internet ou dans la presse.

• Les autres occupations à vocation commerciale soumises à une publicité simplifiée 
   
  La loi impose une obligation de publicité des considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure de publicité ou de mise en concurrence préalable, sans que la loi en précise les modalités (CG3P, article L.2122-1-3). Il s’agit des occupations consenties en vue de l’exercice d’une activité économique pour laquelle la publicité préalable s’avère impossible ou non justifiée :

• lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause ;
• lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit ;
• lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;
• lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ;
• lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.
   
  La circulaire du 17 octobre 2017 souligne que cette liste n’est pas exhaustive et qu’il paraît possible de considérer que la sélection préalable n’est pas justifiée lorsque les enjeux économiques et les enjeux concurrentiels sont très faibles au point que le recours à la sélection apparaît disproportionné.
  Ces différentes hypothèses sont résumées dans le tableau suivant.