Quelles sont les adaptations possibles en matière de commande publique pour faire face à l’épidémie de Covid 19 ?

Réponse :

1) Une nécessaire adaptation des règles de la commande publique pour faire face à cette crise sanitaire

Parmi les mesures d’adaptation prévues par l’ordonnance du 25 mars 2020 pour faire face à l’épidémie sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, un certain nombre concerne l’exécution technique et financière des marchés publics.

Plus précisément, il s’agit de soutenir et protéger les entreprises face aux difficultés d’exécution et de les protéger contre les sanctions contractuelles.

D’une part, le régime juridique a été assoupli en cette période particulière et ce afin d’éviter l’application des pénalités de retard.

Ainsi, conformément à l’article 6,1° de l’ordonnance précitée, lorsque le titulaire du contrat ne peut pas respecter le délai d’exécution contractuellement prévu ou lorsque l’exécution dans ce délai entraînerait pour lui un surcoût manifestement excessif, il peut demander à l’autorité contractante la prolongation de ce délai. À noter que la suspension de l’exécution du marché peut également intervenir à l’initiative de l’acheteur. Celui-ci doit notifier la suspension au titulaire dans les conditions prévues au marché.

En outre, l’article 6, 2°,a de l’ordonnance précise que lorsque l’exécution d’un bon de commande ou d’un contrat est rendue impossible du fait de l’épidémie ou des mesures prises par les autorités administratives pour y faire face, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation entraîne pour lui une charge manifestement excessive, aucune sanction ne peut être prononcée contre le titulaire. Il ne peut notamment se voir infliger des pénalités de retard ou toute autre pénalité contractuelle et le contrat ne peut être résilié pour faute. De même, sa responsabilité contractuelle ne peut être mise en jeu par l’autorité contractante pour ce motif.

D’autre part, à travers cette réglementation transitoire, le principe du service fait est ajusté afin de soutenir financièrement les entreprises.

Afin de limiter les besoins de trésorerie des entreprises, l’ordonnance prévoit deux mesures intéressant les marchés publics. Tout d’abord, l’article 5 de l’ordonnance permet aux acheteurs de modifier les conditions de versement des avances prévues par le contrat, notamment afin d’accorder des avances dont le montant excède le plafond de 60 % du montant initial du marché ou du bon de commande fixé par l’article R. 2191-8 du Code de la commande publique. Le texte dispense également les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande.

Ensuite, en cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’ordonnance impose en son article 6,4° la poursuite de l’exécution financière du contrat par l’acheteur selon les modalités prévues au contrat. Autrement dit, le paiement des échéances doit continuer, selon la périodicité prévue, quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées.

À l’issue de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.

Précision : L’ordonnance a un caractère rétroactif. Conformément à la loi d’habilitation, elle s’applique aux contrats, qui étaient en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020, et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

2) La reconnaissance du cas de force majeure de cette épidémie et l’urgence du besoin 

Le 28 février 2020, Bruno Le Maire, le ministre de l'Économie et des Finances, a annoncé plusieurs mesures pour accompagner les entreprises pendant cette crise. Concernant les marchés publics, il a indiqué que le coronavirus serait considéré comme un cas de force majeure.

Selon la jurisprudence en vigueur, pour que la force majeure en cas d’épidémie soit retenue, il faut que les conditions suivantes soient réunies :

• L’imprévisibilité de l’événement qualifié de force majeure s’apprécie au jour de la conclusion du contrat. Un exemple : « il doit être souligné que l’épidémie de chikungunya a débuté en janvier 2006 et ne peut être retenue comme un événement imprévisible justifiant la rupture du contrat en août suivant après une embauche du 4 juin. […] Ainsi, dans les faits, la force majeure alléguée fait défaut » (Saint-Denis de la Réunion, 29 déc. 2009, n° 08/02114). « Pour le coronavirus, si la question ne se pose pas pour des contrats anciens, il faudra s’interroger sur le moment à partir duquel l’intervention du coronavirus sur le contrat aura pu être anticipée (et donc des mesures prises en conséquence) : à partir du moment où l’épidémie a commencé en Chine ? de celui où elle est arrivée en Europe ? en France ? à compter de la date à laquelle l’OMS en a fait un risque grave ? Prudence donc pour les contrats récents et futurs (tiré d’un article des éditions Dalloz « La grippe, les épidémies et la force majeure en dix arrêts », édition du 9 avril 2020). 
• L’épidémie doit atteindre la zone d’exécution du contrat, Un jugement ancien a pu ainsi affirmer, dans le contexte du SRAS, que « le risque sanitaire n’était pas majeur en Thaïlande et il ne peut être admis que le voyage vers ce pays était impossible en raison du SRAS » (TI Paris, 4 mai 2004, n° 11-03-000869.

• L’épidémie doit être suffisamment grave pour obtenir le qualificatif d’irréversible (CA Basse-Terre, 17 décembre 2018, n°17/00739).

La jurisprudence est assez rigoureuse concernant le caractère de force majeure des épidémies. La qualification se fera donc au cas par cas.

A noter : Si la force majeure ne peut être retenue et si la prestation est dégradée, il sera possible d’invoquer l’imprévision. En outre, si les conditions d’exécution du contrat ou la substance du contrat en elle-même sont modifiées, on pourra invoquer la théorie du « fait du prince ».

En l’état actuel des choses, les pouvoirs adjudicateurs disposent d’outils juridiques pour réagir rapidement et assurer la continuité des services publics essentiels. Deux options s’offrent à eux.

La première réside dans le fait que les acheteurs publics peuvent appliquer les délais réduits de publicité conformément au 3° de l’article R. 2161-8 du code de la commande publique (CCP) dans le cadre d’une mise en concurrence.

La deuxième option découle de l’article R.2122-1 du CCP qui permet aux acheteurs publics de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables en cas d’urgence impérieuse. Cette disposition définit l’urgence impérieuse comme résultant de circonstances extérieures que l’acheteur ne pouvait pas prévoir.

La crise sanitaire que connaît aujourd’hui la France correspond tout à fait à une urgence impérieuse, l’article R.2122-1 du CCP faisant expressément référence à l’article L.1311-4 du code de la santé publique. L’article précité fait référence au cas de danger ponctuel imminent pour la santé publique.

Au demeurant, concernant les concessions, le CCP prévoit dans son article R.3121-6 que des contrats provisoires peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence "en cas d'urgence résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouve l'autorité concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service concédé par son cocontractant ou de l'assurer elle-même, à la condition, d'une part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d'intérêt général et, d'autre part, que la durée de ce nouveau contrat de concession n'excède pas celle requise pour mettre en œuvre une procédure de passation".