Répondre à un besoin de la collectivité : un critère d'identification majeur d'un marché public ou d'une concession de service public

Réponse : Pour distinguer les autres types de conventions passées par les collectivités (convention d’occupation du domaine public, convention d’objectifs, etc…) des contrats de la commande publique, la jurisprudence a confirmé sa position en ce qui concerne le critère de distinction prépondérant. Il s’agit du critère du besoin.

Dans l’un de ses arrêts du 28 juin 2021, la Cour administrative d’appel de Marseille est venue rappeler la prépondérance de ce critère. En l'espèce, une convention d’occupation du domaine public précaire autorisait une association à procéder au ramassage des encombrants sur le territoire de la commune. L’association ayant l’initiative du projet a demandé à la commune le bénéfice de l’occupation pour réaliser son objet, c’est-à-dire la mise en œuvre d’un processus de recyclage et de réutilisation des objets collectés. Le juge d’appel a confirmé la position issue de l’avis du Conseil d’Etat “Passerelles innovantes sur la seine” du 22 janvier 2019, notamment en réaffirmant que, même portant sur une activité d’intérêt général, la signature d’une convention par une personne publique qui n’a pas pour but de satisfaire l’un de ses besoins ne peut pas être assimilée à un contrat de la commande publique.

Dans l’avis précité du Conseil d’Etat, il était rappelé qu’une convention d’occupation du domaine public devait être considérée comme un contrat de la commande publique lorsqu’elle a principalement pour objet de satisfaire un besoin des personnes publiques concernées.

L’un des autres éléments mis en lumière par le Conseil d’Etat pour apprécier le rattachement au régime de la commande publique, c’est le critère du caractère onéreux. La contrepartie prix des prestations réalisées ou des droits d’exploitation d’un service ou d’un ouvrage sont des éléments pouvant aider à la qualification en contrat de la commande publique.