Commande publique - Retour d'une proposition visant à encadrer les avenants dans les marchés publics

Une proposition de loi visant à encadrer les avenants des appels d'offres des marchés publics a de nouveau été enregistrée à la présidence de l'Assemblée nationale le 16 janvier 2013. Une proposition de loi identique avait déjà été présentée à l'Assemblée nationale le 24 juin 2010 mais elle n'avait pas abouti.
Le député Guy Tessier qui est à l'origine de cette proposition part du constat suivant : dans le cadre d'un marché public, le pouvoir adjudicateur doit choisir l'entreprise la "mieux disante", c'est-à-dire celle présentant le meilleur rapport qualité/prix. Or, lorsque cette dernière a recours à des avenants conséquents pendant la phase d'exécution du contrat, son projet revient parfois plus cher que celui présenté par les candidats évincés qui présentaient une offre plus onéreuse dès le départ. Les entreprises concurrentes font alors l'objet, selon le député, d'une concurrence déloyale.
M. Tessier suggère un dispositif pour corriger ces abus et responsabiliser les entreprises candidates aux marchés publics. La proposition de loi prévoit ainsi que "si le coût global du ou des avenants conclus excède 20% de la valeur de l'offre présentée lors de la passation du marché d'un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci prend à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué".»
A noter toutefois que le texte proposé ne concerne pas "les cas de dépassements du marché initial dus à des sujétions non imputables au prestataire, en particulier lorsque c'est la personne publique elle-même qui a conduit à accroître le volume des prestations en cours de marché".
L'article 8 de la loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public serait alors modifié pour inclure ce dispositif.
Le président de l'association pour l'achat dans les services publics (l'Apasp), Jean-Marc Peyrical, considère que le dispositif de cette proposition de loi est "difficilement applicable car il ne tient pas compte de la réalité des contrats publics et de la diversité des situations dans lesquelles ils se trouvent". En effet, dans certains cas, un avenant supérieur à 20% sera justifié, dans d'autres cas, il ne le sera pas.
On peut également relever que le projet de directive Marchés publics secteurs généraux, dans sa version actuelle, envisage la possibilité de conclure des avenants et précise qu'en dessous de 10% ou de 15% pour les marchés de travaux, ces avenants sont supposés ne pas bouleverser l'économie du contrat. Au-dessus de ces pourcentages, ils ne sont pas interdits mais doivent être dûment justifiés.
La proposition de loi vient d'être renvoyée à la commission des lois de l'Assemblée.

L'Apasp

Références : proposition de loi visant à encadrer les avenants des appels d'offres des marchés publics, 16 janvier 2013 ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics ; projet de rapport sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics (Amendements).