Un EPCI et une commune membre peuvent-ils co-construire un équipement ?

Contexte : Dans une période où les coûts des matières premières augmentent significativement, entraînant de fait des investissements parfois trop importants pour les plus petites collectivités et dans un contexte ou l’espace doit également être géré de manière raisonnée, bon nombre de collectivités s’interrogent sur la possibilité de créer des équipements en commun en vue d’y exercer plusieurs services publics. 

De tels projets soulèvent un certain nombre de questions sur le plan juridique, tant sur le montage envisageable pour conduire les opérations de constructions que sur la propriété de l’ouvrage. 

 

Réponse : La réalisation d’un équipement de manière partagée entre un EPCI et une de ses communes membres peut sembler être une solution intéressante pour les collectivités souhaitant diviser les frais afférents. De nombreux outils leurs sont offerts pour mettre en place de tels projets, ils découlent tous des dispositions du code de la commande publique. 

En matière de constructions communes, deux choix s’offrent aux EPCI et aux communes membres : 

1/ Le groupement de commandes : Encadré par les dispositions des articles L2113-6 et suivants du code de la commande publique, ce dernier est établi par convention de groupement qui peut confier au coordonnateur la signature, la notification et l'exécution des marchés au nom de l'ensemble des membres du groupement. 

Le code général des collectivités territoriales vient encadrer plus spécifiquement cette procédure entre EPCI et communes membres par son article L5211-4-4 instaurant un régime spécial permettant à l’établissement de mener “tout ou partie de la procédure de passation ou de l'exécution d'un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement” à condition de l’avoir prévu dans ses statuts. 

2/ La co-maîtrise d’ouvrage : Ce mécanisme prévu à l’article L2422-12 du code de la commande publique consiste pour plusieurs personnes publiques, qui en ont la compétence juridique, à réaliser, réutiliser ou réhabiliter une opération unique.

La co-maîtrise d’ouvrage permet aux EPCI et aux communes membres soit de se grouper, soit de désigner, par convention, celui d’entre eux qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération.

Si des outils sont offerts aux collectivités pour effectuer de telles opérations de construction d’équipements, une question majeure reste posée : celle de la propriété de l’ouvrage construit. 

En toute logique, l’EPCI et la commune membre qui ont réalisé les travaux souhaiteront se partager la propriété de l’équipement, ce qui n’est pas envisageable si ce dernier a été construit en vue d’accueillir des services publics. 

Ce principe a été soulevé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 11 février 1994 (n°109564) et rappelé à maintes reprises, notamment par des réponses ministérielles. Les exemples les plus parlants en la matière sont deux réponses ministérielles, l’une publiée au journal officiel de l’Assemblée nationale en date du 29 mars 2011 et la seconde, plus récente, au journal officiel du Sénat le 17 février 2022.

La construction d’un ouvrage unique pourrait donc non seulement faire l’objet de tensions mais être impossible si les collectivités ne se sont pas concertées au préalable sur qui sera propriétaire de l’ouvrage. 

A noter : En cas de construction d’un ouvrage unique, la co-maîtrise d’ouvrage sera impossible. Cette dernière implique obligatoirement la copropriété de l’ouvrage. 

 

Références :

Articles L2113-6 et suivants du code de la commande publique ; articles L2422-5 à L2422-7 et L2422-12 du code de la commande publique ; JO Assemblée nationale, réponse à la question n°91141 du 29 mars 2011 ; JO Sénat, réponse à la question n°24350 du 17 février 2022

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