Une collectivité ou une intercommunalité peut-elle lancer la passation d'un marché public avant de bénéficier du transfert de compétence requis ?

Réponse : Si le constat est clair, dans les faits, la situation peut s’avérer délicate à régler lorsqu’un transfert de compétence intervient ou est prévu à court terme. Or, les textes sont silencieux en la matière, donnant ainsi lieu à des situations instables juridiquement et économiquement pour les communes et leurs groupements.

Confrontée à cet état de fait, la ville de Nice a récemment permis l’émergence d’une nouvelle jurisprudence bienvenue, aux termes de laquelle un pouvoir adjudicateur peut effectivement lancer une procédure alors même qu’il ne dispose pas encore de la compétence pour conclure le contrat.

En effet, dans son arrêt en date du 9 juin 2020, le Conseil d’Etat est venu affirmer d’une part que :

« lorsqu'une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l'exécution d'un contrat de la commande publique, notamment parce qu'elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu'une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu'elle n'est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d'un service public ».

D’autre part, la haute juridiction va encore plus loin en précisant que :

« Une personne publique peut signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l'absence de vice propre, entachée d'irrégularité ».

Même si ces admissions jurisprudentielles sont récentes et à éprouver en pratique, elles sont prometteuses en vue de la simplification des procédures à venir notamment lorsqu’un marché doit être passé à la veille d’un transfert de compétences, évitant ainsi la pratique de la prolongation, parfois contestable, d’un marché arrivant à terme.