Commande publique - Droits d'exclusivité sur un logiciel : l'attribution directe d'un marché validée par le Conseil d'Etat
En 2009, le département de l'Oise a lancé un avis d'appel public à la concurrence pour l'attribution d'un marché de fourniture relatif à la mise en œuvre d'un espace numérique de travail dans ses collèges publics. L'offre de la société retenue incluait le logiciel "Net Collège", développé par la société Itop. En 2013, cette dernière se voit attribuer un marché public par le département, sans publicité ni mise en concurrence, pour l'exploitation et la maintenance dudit logiciel. Une entreprise évincée conteste l'attribution directe de ce marché à la société Itop créatrice du logiciel et saisit le juge des référés du tribunal administratif pour obtenir l'annulation de la procédure. Cette demande étant accueillie favorablement, le département se pourvoit en cassation contre l'ordonnance rendue par le tribunal.
La société détentrice du logiciel pouvait-elle se voir attribuer le marché d'exploitation et de maintenance du logiciel, sans publicité ni mise en concurrence ? Telle était la question soumise aux juges du Palais Royal.
Le Conseil d'Etat répond par l'affirmative et rappelle au préalable que les dispositions de l'article 35 II 8° du Code des marchés publics autorisent la négociation sans publicité ni mise en concurrence des "marchés et accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité". La Haute Juridiction constate effectivement que la société attributaire du marché "détient, conformément à un certificat délivré par l'Agence pour la protection des programmes, des droits d'exclusivité sur le logiciel". De plus, selon une attestation fournie par la société, "cette exclusivité englobe l'exploitation et la maintenance de 'Net Collège' pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013".
Le marché litigieux ne pouvait donc être attribué qu'à cette société en raison de la protection des droits d'exclusivité qu'elle détenait sur le logiciel, conformément à l'article 35 II 8° du CMP. Par ailleurs, ce marché d'exploitation et de maintenance correspondait bien aux besoins de l'acheteur public. Le Conseil d'Etat valide donc la procédure suivie par le département et l'ordonnance du tribunal administratif est annulée.
L'Apasp
Références : Conseil d'Etat, 2 octobre 2013, n°368900 ; question écrite n°31045 de Marie-Jo Zimmermann, réponse du Ministère du travail publiée au J.O. de l'Assemblée nationale 24 septembre 2013.
Quelle procédure en présence d'un nombre très réduit de candidats ?
Dans une réponse ministérielle publiée au Journal officiel de l'Assemblée nationale le 24 septembre 2013, le ministre de l'Economie a eu l'occasion d'apporter un éclairage sur la question de l'achat de matériels spécialisés de grande technicité pour lesquels il n'existe qu'un nombre très réduit de fournisseurs potentiels. Dans une telle hypothèse, comment respecter les impératifs des marchés publics, demandait la députée Marie-Jo Zimmermann ?
Le ministre rappelle au préalable qu'un nombre réduit de candidats n'exempte pas le pouvoir adjudicateur de procéder à une mise en concurrence. Ce dernier doit définir de manière détaillée ses besoins et choisir une publicité adéquate pour espérer atteindre le plus grand nombre d'entreprises candidates.
Si, malgré une définition précise des besoins et une publicité appropriée, aucun candidat n'a pu être retenu, le pouvoir adjudicateur peut déclarer la procédure infructueuse et solliciter directement un fournisseur. L'article 35-II du Code des marchés publics l'autorise ainsi à négocier directement avec une ou plusieurs entreprises de son choix sans publicité ni mise en concurrence. Cette procédure dérogatoire n'est possible que si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. Objet des prestations, clauses du cahier des charges ou encore prix du marché ne doivent subir aucune rectification. Enfin, en présence d'une seule offre, l'acheteur public a toujours la possibilité de déclarer sans suite la procédure pour motif d'intérêt général (CJCE 16 septembre 1999, Metalmeccanica Fracasso SpA, Aff C-27/98, point 33), souligne le ministre.
