Achat public - Indemnisation des candidats évincés : une question de chance !

Dans un arrêt du 10 février 2017, le Conseil d'Etat est venu rappeler le régime d'indemnisation des candidats évincés. En effet, selon les chances du candidat de remporter le marché, ce dernier peut prétendre à différents types d'indemnisation.

En l'espèce, l'Ehpad d'Audincourt avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de construction d'une maison de retraite. La société Bancel avait candidaté au lot n°2 "gros œuvre" mais son offre n'a pas été retenue. Elle a alors saisi le tribunal administratif (TA) de Besançon, demandant l'annulation du marché correspondant au lot n°2 et l'indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction illégale, à hauteur de 375.000 euros. Le tribunal a rejeté ces demandes mais lui a accordé 3.000 euros d'indemnités au titre des frais de présentation de son offre. La cour administrative d'appel (CAA) de Nancy a confirmé cet arrêt mais le Conseil d'Etat a annulé le jugement d'appel et renvoyé l'affaire devant la même cour. De nouveau saisi, la CAA de Nancy a annulé le jugement du TA, estimant que la société évincée n'avait subi aucun préjudice et n'avait donc droit à aucune indemnisation. La société Bancel a alors saisi le Conseil d'Etat d'un nouveau pourvoi en cassation afin qu'il règle définitivement l'affaire.

Rappel du régime d'indemnisation des candidats évincés

La société requérante demandait à titre principal une indemnité au titre de la perte du bénéfice et, à titre subsidiaire, une indemnité de 20.000 euros au titre des frais engagés pour la présentation de son offre. Pour rappel, c'est le type de chance qu'avait le candidat de remporter le marché qui déterminera le type d'indemnité à laquelle il peut prétendre. Si l'entreprise était dépourvue de toute chance d'obtenir le marché, elle n'aura le droit à aucun dédommagement. Si elle n'était pas dépourvue de toute de remporter le marché, elle aura le droit, en principe, au remboursement des frais engagés pour la présentation de l'offre. Enfin, c'est seulement si l'entreprise éliminée avait des chances sérieuses d'obtenir le marché qu'elle pourra prétendre à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner subi.
Ces demandes d'indemnisation ne pourront aboutir seulement si le candidat a été évincé en raison d'une irrégularité affectant ses chances d'obtenir le marché.

L'incidence des irrégularités sur la possibilité d'obtenir le contrat

En l'espèce, le Conseil d'Etat a confirmé la dernière position de la CAA. Après avoir admis que la société Bancel n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché, et pouvait donc prétendre à une indemnisation des frais de présentation de son offre, il ne lui a toutefois pas accordé. La société requérante soutenait que des irrégularités procédurales l'avaient empêché d'obtenir le marché. L'Ehpad avait effectivement omis de mentionner la possibilité de former un référé précontractuel dans l'avis d'appel public à concurrence. Il n'avait pas non plus respecté le délai de standstill. Toutefois, ces irrégularités n'ont pas "affecté ni la sélection des candidatures, ni le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse". Bien qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché, puisque classée deuxième avec un faible écart de point avec le titulaire, la société Bancel ne pouvait toutefois pas prétendre au remboursement des frais engagé pour la présentation de son offre. Pour permettre cette indemnisation, l'irrégularité doit donc avoir un impact sur la possibilité pour la société évincée d'obtenir le marché.

Chance sérieuse : la nécessité d'un lien de causalité

En outre, le marché était également irrégulier en raison de l'absence d'encadrement des variantes, pourtant autorisées par l'EHPAD. Selon la société évincée, les imprécisions s'attachant aux conditions de présentation des variantes l'ont empêché d'améliorer son offre et lui ont fait perdre une chance sérieuse d'obtenir le marché. Les juges d'appel comme de cassation ont toutefois rejeté cette argumentation et donc l'indemnisation du préjudice résultant du manque à gagner. En effet, aucune des entreprises candidates n'avait présenté de variantes. Dès lors, il n'y avait pas de lien de causalité direct entre la méconnaissance de l'article 50 du code des marchés publics et le préjudice dont la société demandait réparation.
Le Conseil d'Etat a rejeté le pourvoi de la société Bancel, confirmant qu'elle n'avait droit à aucune indemnité.

Référence : Conseil d'Etat, 10 février 2017, n°393720