Commande publique - Marchés de moins de 90.000 euros : bientôt des changements sur les modalités de publicité

En réponse à une question du député Pascal Terrasse (PS - Ardèche), le ministère de l'Economie a annoncé que l'article 40 du code des marchés public (CMP) et son arrêté d'application du 28 août 2006 fixant les modèles d'avis pour la passation des marchés publics allaient être modifiés.
Le député souhaitait obtenir des précisions du ministère suite à une réponse écrite n° 14047 affirmant que les avis de publicité des marchés de moins de 90.000 euros HT devaient être conformes au modèle fixé par l'arrêté du 28 août 2006. Le député a donc interpellé le gouvernement en lui précisant que cette interprétation stricte était susceptible de remettre en cause le concept de publicité adaptée et le principe de liberté de choix des modalités de publicité pour les marchés compris entre 4.000 et 90.000 euros HT.

Dans quel cas faut-il utiliser le modèle d'avis ?

Le ministère rappelle que pour les marchés compris entre 4.000 et 90.000 euros HT, les acheteurs publics ne sont pas tenu de publier un avis dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL) ou dans la presse spécialisée.
En revanche, s'ils choisissent de procéder à l'une de ces mesures de publicité, l'article 5 de l'arrêté du 28 août 2006 leurs impose d'utiliser le modèle national d'avis d'appel public à la concurrence (AAPC). Le ministère précise néanmoins que seules certaines zones de l'AAPC doivent impérativement être remplies. Ces zones obligatoires renvoient aux "informations essentielles et minimales devant être portées à la connaissance des candidats potentiels".

Quelles obligations de publicité pour les marchés de 4.000 à 90.000 euros ?

Pour ce type d'achat, l'article 40-II du Code des marchés publics précise que "le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des prestations en cause". L'acheteur peut en effet déterminer, "sous le contrôle du juge administratif", les modalités de publicité "appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé" (Conseil d'État, 7 octobre 2005, région Nord Pas-de-Calais, n° 278732). Le ministère rappelle donc que "l'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante et garantir une réelle mise en concurrence".
Il est en outre précisé que la Cour de Justice de l'Union européenne a considéré, dans l'affaire "Telaustria" (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria Verlags GmbH c/ Post&Telekom Austria AG, aff. C-324/98), que "la publicité ne doit pas nécessairement être assimilée à la publication". Dès lors, les acheteurs publics peuvent recourir "à l'affichage ou à la diffusion d'avis sur leur site internet" et même faire une demande de devis "pour les marchés de très faible montant pour lesquels une publicité par voie de presse constituerait une charge financière disproportionnée".

Projet de modification de l'article 40 et de l'arrêté du 28 août 2006

Les difficultés d'interprétation évoquées par le député n'ont pas échappé au ministère de l'Economie. Celui-ci précise en effet que le projet de modification du CMP – attendu pour fin juin – "prévoit une réécriture, à droit constant, des dispositions de l'article 40". Les services du ministère confirment en outre qu'ils envisagent de simplifier l'arrêté du 28 août 2006 afin que l'utilisation du modèle national ne soit plus exigé pour les demandes de publication d'AAPC envoyées au BOAMP, à un JAL ou à d'autres publications pour les marchés passés selon une procédure adaptée dont le montant estimé est inférieur à 90.000 euros HT.
Les acheteurs publics seront ainsi réellement libres d'apprécier "la forme et le contenu adéquats" de leurs mesures de publicité, "dans le plus strict respect des principes fondamentaux de la commande publique".

Références : Question n° 100135 de M. Pascal Terrasse (PS - Ardèche) ; réponse du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie publiée au JO le 17/05/2011 ; Question écrite n°14047 de M. Jean-Claude Carle, publiée au JO Sénat du 24 juin 2010 ; Arrêté du 28 août 2006 pris en application du Code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres ; Modèle d'avis d'appel public à la concurrence.