Commande publique - Un critère technique discriminatoire lié à l'objet du marché ne porte pas atteinte à la concurrence

Dans cette affaire, un marché de transport scolaire par autocar avait été passé par le département de la Guadeloupe. Le règlement de la consultation prévoyait la notation des offres au regard de deux critères. L'un portait sur le prix, l'autre concernait l'âge des véhicules. Aucun véhicule de plus de quinze ans ne pouvait être proposé par les candidats. Plusieurs sociétés évincées saisissent le juge des référés et obtiennent l'annulation de la procédure. Le département forme alors un premier pourvoi devant le Conseil d'Etat qui renvoie l'affaire devant le juge des référés. Celui-ci annule de nouveau la procédure "au motif que le critère de sélection portant sur l'âge des véhicules était irrégulier" dès lors qu'il instituait une discrimination entre les candidats et n'était pas justifié par l'objet du marché. La personne publique forme donc un second pourvoi devant le Conseil d'Etat.
La Haute Juridiction rappelle que "lorsque le recours à un critère a pour effet d'imposer une spécification technique aux candidats à un marché de services, il y a lieu d'examiner, pour l'application du IV de l'article 6 du Code des marchés publics", si celle-ci porte atteinte à la concurrence. Dans ce cas, le juge doit vérifier "si cette spécification technique est justifiée par l'objet du marché, ou si tel n'est pas cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle". Le Conseil d'Etat considère, contrairement au juge de première instance, que l'utilisation d'un critère portant sur l'âge des véhicules se rapportait "objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité, et d'efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d'attendre des véhicules proposés par les candidats", et qu'il était donc bien lié à l'objet du marché.
Cet arrêt est également l'occasion pour le Conseil d'Etat de faire application de l'une de ses jurisprudences du 18 décembre 2012, département de la Guadeloupe, n° 362532 interdisant l'attribution de notes négatives par le pouvoir adjudicateur. Dans le cas présent, la Haute Juridiction annule la procédure de passation pour l'un des lots considérant que l'utilisation de notes négatives est "susceptible de fausser la pondération relative des critères initialement définie et communiquée aux candidats".

L' Apasp

Référence : Conseil d'Etat, 17 juillet 2013, n° 366864