Commande publique - Offre irrégulière : les contrats de partenariat, plus proches des marchés publics que des DSP
Dans les faits, une commune - en l'occurrence la ville de Sète - avait lancé une procédure de dialogue compétitif pour l'attribution d'un contrat de partenariat concernant, entre autres, la rénovation et la gestion de son réseau d'éclairage public. Une société, dont l'offre a été jugée irrégulière par l'acheteur public en raison "des contradictions sur le nombre de luminaires" qu'elle "s'engageait à remplacer", a saisi le juge des référés pour obtenir l'annulation de la procédure. Le juge a considéré que l'irrégularité en cause aurait pu être corrigée par la personne publique "en identifiant elle-même le chiffre exact à retenir" et a donc annulé la procédure de dialogue compétitif. La commune et la société titulaire du contrat ont alors formé un pourvoi devant le Conseil d'Etat.
Pas de correction d'une offre irrégulière par l'acheteur public
Les contrats de partenariat ne sont pas soumis au Code des marchés publics (CMP) mais au Code général des collectivités territoriales (CGCT). L'article L.1414-7 du CGCT prévoit que, dans le cadre d'une procédure de dialogue compétitif pour la passation d'un contrat de partenariat, "la personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des compléments (…) concernant les offres déposées par les candidats". L'article précise toutefois que "ces demandes ne peuvent jamais avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat". Ainsi, le Conseil d'Etat ne valide pas le raisonnement du juge des référés et considère qu'il a commis une erreur de droit en estimant que l'irrégularité pouvait être corrigée par la personne publique elle-même.
La juridiction a suivi la position du rapporteur public qui a rappelé au cours de l'audience que la notion d'offre irrégulière était générale mais que son régime variait en fonction des procédures. En effet, pour les délégations de service public (DSP), une distinction est faite entre les irrégularités substantielles et non substantielles, distinction qui n'existe pas en matière de marchés publics. Selon le rapporteur, les contrats de partenariat se rapprochent plus des marchés publics que des DSP dans la mesure où "la personne publique ne choisit pas librement le candidat". Le juge n'a donc pas à rechercher s'il s'agit d'une simple ou grave irrégularité. Selon l'avocat de la partie défenderesse, "cette solution formaliste, bien qu'elle soit juste juridiquement, aboutit à des résultats contraires à l'intérêt général". En raison d'une simple irrégularité, "la personne publique se retrouve à choisir une offre plus chère et le contribuable en paie le prix", a-t-il déploré.
Pas de communication des caractéristiques de l'offre retenue au candidat évincé
La société évincée avait formulé une demande écrite à la ville pour connaître les motifs du rejet de son offre, les caractéristiques et les avantages de l'offre choisie ainsi que le nom de l'attributaire du contrat, comme le prévoit l'article L. 1414-10 du CGCT. La commune lui a communiqué les raisons du rejet de son offre finale mais non les caractéristiques et avantages de l'offre retenue.
La Haute juridiction approuve l'attitude de l'acheteur public, considérant que "l'offre finale ayant été éliminée comme irrégulière, la commune a pu, sans méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence, ne pas faire droit" à cette demande de communication. Pour rappel, l'alinéa 2 de l'article 83 du CMP prévoit que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de communiquer "les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché" au candidat dont l'offre a été écartée pour irrégularité. Ici aussi, un rapprochement avec les dispositions du CMP semble avoir été opéré.
L' Apasp
Référence : Conseil d'Etat, 3 juillet 2013, n°366847
