Tourisme - Pas de gestion d'un office de tourisme par une SEML sans mise en concurrence

Dans sa réponse - très tardive - à une question écrite du 20 septembre 2012, posée par le sénateur de la Moselle Jean-Louis Masson, le ministère de l'Intérieur apporte des précisions sur la possibilité de confier la gestion d'un office de tourisme à une société d'économie mixte locale (SEML). La question - qui porte plus précisément sur les modalités de cette délégation - avait déjà été posée, il y a près de trois ans, mais elle avait alors donné lieu à une réponse pour le moins incertaine (voir notre article ci-contre du 26 août 2011).

Le libre choix du mode de gestion...

Le mérite de la présente réponse est, en premier lieu, de trancher clairement la question, la doctrine ministérielle sur le sujet s'étant manifestement clarifiée depuis lors. L'article L.133-2 du Code du tourisme prévoit que "le statut juridique et les modalités d'organisation de l'office de tourisme sont déterminés par le conseil municipal". En vertu du principe du libre choix du mode de gestion, les collectivités territoriales concernées peuvent ainsi choisir entre une gestion directe de l'office de tourisme - sous forme de régie - ou une gestion indirecte, par le biais d'une association ou d'une société d'économie mixte locale.
Autre point déjà acquis : "Lorsqu'une collectivité territoriale envisage de recourir à une SEML pour la gestion de son office de tourisme, il est obligatoire de mettre en place une procédure de délégation de service public, qui respecte les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par l'article L.1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales".

… mais pas à n'importe quelles conditions

La difficulté vient des possibles exceptions à cette règle. La réponse ministérielle évoque deux d'entre elles. La première concerne le cas où le service délégué "est confié à un établissement public ou à une société publique locale sur lesquels la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalisent l'essentiel de leurs activités pour elle ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui contrôlent la société, à condition que l'activité déléguée figure expressément dans les statuts de l'établissement ou de la société" (article L.1411-12 du CGCT). Mais cette exception ne peut s'appliquer en l'espèce, puisque la SEML "ne constitue ni un établissement public ni une société publique locale susceptible de bénéficier de cette dérogation".
La seconde exception résulte d'un arrêt du Conseil d'Etat (n°284736, commune d'Aix-en-Provence, 6 avril 2007), qui pose une exception plus large, en considérant que les collectivités "ne sont pas tenues de passer un contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel".

Application du "in house"

Il s'agit en fait de l'application de la notion communautaire de quasi-régie (ou "in house"), posée par l'arrêt Teckal de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) du 18 novembre 1999. Les arrêts qui sont ensuite venus préciser cette notion indiquent notamment que "la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services".
Dans ces conditions, une collectivité ne peut pas exercer sur une SEML - qui revêt la forme d'une société anonyme et regroupe des actionnaires publics et privés - un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Conclusion : la délégation de la gestion d'un office de tourisme à une SEML "est donc soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence applicables à toute délégation de service public".

Références : Sénat, question écrite n°04760 de Jean-Louis Masson, sénateur de la Moselle, et réponse du ministère de l'Intérieur (JO Sénat du 13 mars 2014).