Commande publique - Pas de préjudice si l'offre, même classée, est irrégulière par nature
Le département du Lot-et-Garonne avait lancé une consultation selon une procédure adaptée pour la création d'une application numérique mobile de découverte du patrimoine naturel et bâti. Une société, dont l'offre a été jugée irrégulière par l'acheteur public, a saisi le juge des référés du tribunal administratif pour obtenir l'annulation de la procédure de passation du marché. Elle estimait avoir été lésée au stade de l'examen des offres par plusieurs manquements du département. Le tribunal a annulé la procédure de passation au seul motif que l'offre litigieuse, qualifiée toutefois d'irrégulière par le pouvoir adjudicateur, a été examinée et classée. Saisi par le département, le Conseil d'Etat annule l'ordonnance du tribunal pour erreur de droit.
Une société dont l'offre a été jugée irrégulière peut-elle être lésée au stade de l'examen des offres par les manquements du pouvoir adjudicateur ? Les juges du Palais Royal répondent par la négative. Tout d'abord, l'article 53 III du Code des marchés publics (CMP), qui prévoit l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de rejeter les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables et de classer les autres offres par ordre décroissant, est également applicable en procédure adaptée, rappelle le Conseil d'Etat.
Ensuite, la circonstance que l'offre ait été examinée et classée n'empêchait pas l'acheteur public de qualifier par la suite cette offre d'irrégulière. Le tribunal, qui a annulé la procédure de passation en considérant que le département ne pouvait se prévaloir du caractère irrégulier de l'offre litigieuse alors que celle-ci avait été examinée et classée, commet donc une erreur de droit et voit son ordonnance annulée.
Réglant l'affaire au fond, le Conseil d'Etat précise enfin "qu'un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce". En l'occurrence, l'entreprise ne démontre pas que l'irrégularité de son offre provient d'un manquement du département, que ce soit sur un critère de sélection des offres ou sur le principe de libre accès à la commande publique. L'offre étant irrégulière par nature, la société requérante n'a donc pas pu être lésée au stade de l'examen des offres, estime la Haute Juridiction.
Cet arrêt est à rapprocher de l'arrêt du Conseil d'Etat du 29 mai 2013 par lequel la Haute Juridiction avait jugé que l'analyse d'une offre irrégulière, préalablement notée et classée, ne la rendait pas pour autant régulière (Conseil d'Etat, 29 mai 2013, Communauté d'agglomération de Marseille, n°366456).
Référence : Conseil d'Etat, 2 octobre 2013, n°368900 ; Conseil d'Etat, 29 mai 2013, n°366456.
