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Une fin d’année chargée pour la commande publique !

Cette fin d’année 2019 a été riche en actualités et en jurisprudences dans le domaine de la commande publique. Avant de passer à une nouvelle décennie, retour sur les événements marquants de ces derniers mois. 

Rehaussement du seuil à 40.000 euros

Cet été, dans le cadre du projet de loi "Engagement et proximité" présenté en conseil des ministres le 17 juillet, le gouvernement avait mis le sujet sur la table. Toutefois, le projet de rehaussement du seuil n’était pas entériné et aucun montant n’avait été dévoilé. Ce n’est qu’à la rentrée que le gouvernement a officiellement annoncé le relèvement du seuil de dispense de procédure à 40.000 euros dans les mois à venir.
Initialement fixé à 4.000 euros en 2004, le seuil de dispense a connu de nombreuses évolutions en quinze ans. Relevé à 15.000 euros en 2011 puis à 25.000 euros en 2015, le décret du 12 décembre 2019 l’a de nouveau rehaussé. En le fixant à 40.000 euros, le gouvernement souhaite faciliter la tâche des petites collectivités et des TPE/PME. Dans la fiche technique publiée à l’occasion de ce nouveau décret, la DAJ indique ainsi que "pour les achats de faible montant, le formalisme d’une procédure de publicité et de mise en concurrence peut s’avérer être une contrainte disproportionnée par rapport aux enjeux de l’achat envisagé, tant pour les acheteurs que pour les entreprises. En ce sens, il pourrait même être regardé comme contraire à l’objectif d’efficacité de la commande publique". 
La DAJ considère en outre que ce relèvement du seuil pourra être positif en permettant de mettre la commande publique au service d’autres politiques publiques : "Les acheteurs, libérés du formalisme du choix de 'l’offre économiquement la plus avantageuse', pourront également plus aisément intégrer dans ces contrats de gré à gré des considérations sociales ou environnementales", indique-t-elle.
Le nouveau seuil de 40.000 euros entrera en vigueur à partir du 1er janvier 2020 et concernera donc tous les marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à partir de cette date.

Open data, dématérialisation : premier bilan

Lors d’une réunion organisée par le GIP Maximilen le 3 décembre 2019, un représentant de la DAJ a présenté trois nouveaux textes sur la publication des données essentielles de la commande publique.
Le premier, annoncé pour le 31 décembre 2019, a pour objectif de mettre en adéquation l’arrêté relatif aux données essentielles de la commande publique (2017, modifié en 2018) et les évolutions engendrées par le code de la commande publique. Chorus, le protocole d'échange standard (PES) et les API seront notamment concernés par ces modifications. 
Suite au rehaussement du seuil à 40.000 euros, des questions se sont aussitôt posées sur la dématérialisation des procédures et l’obligation de publication des données essentielles. Dans sa dernière fiche technique, la DAJ a clarifié la situation. 
Jusqu’au 31 décembre 2019, la dématérialisation est obligatoire pour les marchés supérieurs à 25.000 euros. Pour les marchés d’un montant compris entre 25.000 et 40.000 euros, les acheteurs devront publier les seize données essentielles du marché public sur leur profil.
A compter du 1er janvier 2020, la dématérialisation des procédures s’imposera pour les marchés publics dont le montant est supérieur à 40.000 euros. Concernant la publication des données essentielles des marchés compris entre 25.000 et 40.000, les acheteurs auront la possibilité de publier, sur le support choisi qu’ils choisissent, uniquement 5 données du marché public.
Les deux autres textes annoncés concernent la fusion et l’augmentation du nombre de données, qui devraient passer de seize à quarante d’ici 2022. 

Revalorisation des avances pour les PME

Le décret du 12 décembre 2019 a également entrepris une augmentation du montant des avances pour les marchés passés avec des PME. Le décret du 24 décembre 2018 avait déjà œuvré en ce sens, quadruplant le montant minimum des avances pour les marchés conclus entre des PME et l’Etat. Comme l’a indiqué le gouvernement, cette mesure a été très fructueuse puisqu’elle a permis de verser près de 130 millions d’euros supplémentaires aux PME. Le nouveau décret a donc généralisé cette mesure aux collectivités territoriales et aux établissements publics administratifs, hors établissements de santé. Toutefois, le taux de 20% appliqué aux marchés de l’Etat n’a pas été retenu pour eux. En effet, afin de tenir compte des efforts financiers demandés aux collectivités territoriales et aux établissements publics, le nouvel article R. 2191-7 du code de la commande publique fixe un taux de 10%, contre 5% auparavant. Aussi, seuls les acheteurs ayant des dépenses de fonctionnement supérieures à 60 millions d’euros par an seront concernés par ce nouveau taux d’avance minimum.
Cette nouvelle mesure entrera également en vigueur au 1er janvier 2020. 

Panorama des dernières jurisprudences

Ces derniers mois, le Conseil d’Etat a rendu de nombreuses jurisprudences, précisant ainsi certaines pratiques et problématiques des acheteurs publics. 

Variante sans offre de base : c’est possible mais …

Dans un arrêt du 20 septembre 2019, le Conseil d’État a rappelé les règles concernant le dépôt de variante. Si une variante peut être déposée sans offre de base, l’acheteur peut aussi subordonner la présentation d’une variante à celle d’une offre de base.
En l’espèce, la CAA a déduit de la rédaction du règlement de la consultation que la collectivité exigeait le dépôt d’une offre de base. En effet, il était indiqué que la notation du critère prix se ferait "sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée (…) permettant ainsi d’établir trois classements d’offres". Dès lors, en ne présentant pas d’offre de base mais uniquement "trois solutions modifiant les spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation", la société titulaire n’a pas permis à la collectivité d’examiner son offre conformément aux documents de la consultation.

Méthode de notation : non à l’auto-évaluation !

Dans un arrêt du 22 novembre 2019, le Conseil d’Etat a statué sur une affaire inédite dans laquelle le pouvoir adjudicateur avait laissé aux entreprises candidates le soin de s’attribuer elles-mêmes leurs propres notes. 
En l’espèce, le département de l’Isère avait décidé de laisser aux candidats le soin de s’auto-évaluer et de s’attribuer leur propre note. Bien qu’un outil de simulation fût fourni pour guider les candidats dans cette évaluation, le Conseil d’Etat a jugé qu’une telle méthode, faute d’objectivité, était "de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause". Dès lors, cette méthode de notation ne permettant pas de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse était bien irrégulière. 

Modification du délai de remise des offres : tout dépend de l’ampleur des changements

Dans un arrêt du 27 novembre 2019, le Conseil d’Etat a examiné la durée d’un délai supplémentaire accordé par une collectivité suite à la modification des documents de la consultation. 
En l’espèce, la commune de Hautmont avait lancé une procédure pour la passation d’une convention de concession de service public portant sur la mise aux normes et l’exploitation du crématorium communal. En cours de procédure, la commune a décidé de modifier certains éléments du dossier de consultation. Un délai supplémentaire de neuf jours a été accordé aux entreprises candidates pour déposer leur candidature et leur offre. Considérant que ce délai supplémentaire était trop court, deux sociétés n’ont pas déposé leur candidature et ont saisi le juge du référé précontractuel du TA de Lille. Si le TA a estimé que le délai supplémentaire accordé était trop bref et avait dissuadé les deux entreprises requérantes de candidater, le Conseil d’Etat n’a pas adopté le même raisonnement. Il a effectivement considéré que les modifications des documents de la consultation, qui concernaient "le circuit d’acheminement des cercueils vers la partie technique pour le rendre plus court et faciliter l’activité du délégataire", ne pouvaient être considérées "comme une modification substantielle des conditions de consultation". Dès lors, il a jugé que le délai supplémentaire de neuf jours était ici suffisant.

Marché public renouvelable et manque à gagner : limitation de l’indemnisation à la durée initiale

Dans un arrêt du 2 décembre 2019, le Conseil d’État a tranché une question relative à l’indemnisation du manque à gagner dans le cadre d’un marché renouvelable. 
En l’espèce, une société évincée d’un marché de restauration avait demandé au juge une indemnisation au titre de son éviction irrégulière. Conclu pour une durée d’un an renouvelable deux fois, le candidat malheureux demandait une indemnisation au titre de son manque à gagner sur trois ans.  Pour examiner cette affaire, les juges de cassation ont dû étudier dans quelle mesure ce préjudice présentait un caractère certain. À ce titre, ils ont rappelé que "le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions". Dès lors, les juges d’appel ont commis une erreur en prononçant une indemnisation couvrant le marché et ses deux renouvellements.

Décompte général et appel en garantie : l’un n’empêche pas l’autre 

Dans un arrêt du 13 novembre 2019, le Conseil d’Etat a rappelé les règles contentieuses concernant l’articulation entre appel en garantie et décompte général et définitif.
Suite à un différend sur le décompte général du marché, le groupement titulaire avait saisi le TA de Lille, réclamant près d’1,5 million d’euros au titre du solde du marché. Le TA  a condamné la MEL à payer 298.564 euros aux entreprises titulaires et le groupement de maîtrise d’œuvre à garantir le maître d’ouvrage à hauteur de 107.558 euros.
Contestant leur mise en cause, les entreprises du groupement de maîtrise d’œuvre ont interjeté appel mais la CAA de Douai a rejeté leur demande. Elles ont alors saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre ce jugement.
Selon le groupement d’entreprises de maîtrise d’œuvre, sa condamnation en appel en garantie n’était pas possible puisque la somme en question n’avait pas été inscrite dans le décompte général du marché de maîtrise d’œuvre. Le Conseil d’Etat a rejeté cet argument, rappelant que "la circonstance que le maître d’ouvrage n’ait pas inscrit au décompte général du marché de maîtrise d’œuvre les sommes sur lesquelles portent les conclusions d’appel en garantie qu’il présente à l’encontre du groupement de maîtrise d’œuvre dans le cadre d’un litige l’opposant au groupement titulaire d’un marché de travaux était sans incidence sur la recevabilité de ces conclusions".

Paiement direct du sous-traitant et dépassement du plafond : rappel des obligations des parties

Dans un arrêt du 2 décembre 2019, le Conseil d’Etat a rappelé les obligations du maître d’ouvrage, du titulaire et du sous-traitant lorsque le montant des prestations de ce dernier excède celui prévu par l’acte spécial.
En l’espèce, le sous-traitant avait saisi le département d’une demande en paiement direct à hauteur de 128.520 euros mais la collectivité a refusé d’y procéder, la somme excédant celle du plafond fixé dans l’acte spécial à 107.640 euros. Si le TA a rejeté la demande d’indemnisation du sous-traitant, la CAA a condamné le département à verser 42.164 euros au sous-traitant. La collectivité a alors saisi le Conseil d’Etat qui a rappelé les règles dans une telle situation. 
Le département avait connaissance que les prestations allaient dépasser le plafond de l’acte spécial. Il aurait donc dû mettre en demeure le titulaire ou le sous-traitant de régulariser la situation ou d’y mettre fin. Dès lors, la CAA a eu raison de considérer que le département avait commis une faute.
Le Conseil d’Etat a également validé la décision de la CAA de ne pas accorder la totalité de la somme due au sous-traitant. Elle avait effectivement jugé que le comportement du sous-traitant était de nature à "atténuer la responsabilité du département". C’est donc à juste titre qu’elle a estimé que le sous-traitant avait commis une faute en poursuivant l’exécution des travaux "sans s’assurer que sa situation avait été régularisée".

Barème de prix illégal : l’Autorité de la concurrence sanctionne lourdement l’Ordre des architectes

Dans une décision du 30 septembre 2019, l’Autorité de la concurrence a sanctionné quatre conseils régionaux de l’Ordre des architectes pour leurs pratiques anticoncurrentielles.
Estimant que certains de leurs confrères pratiquaient des prix trop bas et pour lutter contre ce prétendu "dumping des honoraires", quatre conseils régionaux ont élaboré une méthode de calcul d'honoraires. Les architectes qui souhaitaient candidater à des marchés de maîtrise d’œuvre devaient respecter ce barème de prix sous peine de sanctions. En effet, une véritable "police des prix" a été mise en place. L'ordre régional des architectes des Hauts-de-France avait même créé un site internet pour que les architectes dénoncent ceux qui ne respectaient pas les consignes tarifaires. Dans ce contexte, plusieurs sanctions ont été infligées à des architectes jugés "anti-confraternels", allant du blâme à la radiation temporaire.
Considérant qu’il s’agissait de pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de la concurrence a infligé une amende de 1,5 million d’euros à l’Ordre des architectes.

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