Commande publique - Niveau minimum de capacité du candidat, allotissement : tout dépend des caractéristiques du marché

Dans les faits, la direction régionale et interdépartementale de l'équipement et de l'aménagement (DRIEA) d'Ile-de-France avait lancé une procédure d'appel d'offres pour un marché public de services portant sur la mise en place de balisage et de signalisation de déviations sur le réseau routier d'Ile-de-France. A la demande d'une société, dont l'offre a été écartée, le tribunal administratif de Paris annule la procédure de passation du marché, notamment au motif que "le niveau de capacité technique exigé des candidats n'était manifestement pas lié et proportionné avec l'objet du marché". Les sociétés attributaires du marché ont alors saisi le Conseil d'Etat afin d'annuler l'ordonnance litigieuse.
L'article 45 du CMP permet aux pouvoirs adjudicateurs d'exiger, dans les documents de la consultation, des niveaux minimaux de capacité permettant d'évaluer l'expérience, les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Toutefois, l'article rappelle que ces niveaux doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché car ils peuvent avoir pour effet de limiter la concurrence en restreignant le nombre des candidats possibles. C'est ce qu'a rappelé le Conseil d'Etat qui, contrairement au tribunal administratif, a considéré que l'exigence en cause, tenant à la détention par les candidats d'au moins douze fourgons équipés de panneaux à messages variables, était liée et proportionnée à l'objet du marché. La Haute Juridiction a en effet estimé que "la diversité des messages potentiels à diffuser par le cocontractant comme l'étendue du réseau autoroutier pouvaient justifier l'exigence d'une dotation minimale importante en véhicules de ce type, et d'autre part que ces matériels pouvaient être aisément acquis ou loués par les candidats pour satisfaire aux niveaux de capacité technique ainsi exigés".

Exception à l'obligation d'allotissement : une dévolution en lots financièrement trop coûteuse

L'arrêt a également été l'occasion pour le Conseil d'Etat de valider le recours par l'acheteur public au marché global. Une des exceptions à l'obligation d'allotissement, celle liée aux conséquences financières trop coûteuses, est admise par la Haute Juridiction. En effet, l'article 10 du CMP prévoit qu'il est obligatoire pour le pouvoir adjudicateur de procéder à l'allotissement de son marché afin de garantir une concurrence effective entre les opérateurs. Quatre dérogations sont cependant prévues permettant ainsi de garantir la légalité de la procédure d'un marché global. Dans cette affaire, les Sages de la rue Cambon ont confirmé la démarche de la DRIEA en estimant que "eu égard au caractère à la fois peu prévisible et inégal du volume de prestations nécessaires sur chacun des axes et tunnels routiers d'Ile-de-France, la mobilisation d'un plus grand nombre d'équipements fréquemment inoccupés qu'aurait occasionnée une dévolution en plusieurs lots aurait eu pour conséquence de rendre financièrement plus coûteuse l'exécution de ces prestations". La DRIEA n'a donc pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne procédant pas à l'allotissement du marché litigieux.

Référence: Conseil d'Etat, 7 mai 2013, n°365706