Des pénalités de retard peuvent-elles constituer des sous-critères d’attribution d’un marché public ?

Constat : Lors d’un marché public, l’acheteur détermine librement un certain nombre de critères afin de sélectionner la plus pertinente des offres des candidats. Cette liberté n’est toutefois pas absolue. Par un arrêt du 9 novembre 2018, le Conseil d’Etat dans sa décision « société Savoie Frères », est venu encadrer ce pouvoir discrétionnaire de l’administration.

Réponse : Le 22 juin 2017, la cour administrative d’appel de Versailles a rendu un jugement opposant un candidat à un marché public et une communauté de communes. Le candidat avait contesté le choix d’une communauté de communes d’avoir pris comme sous-critère de sélection des offres « les pénalités de retard ».

La résolution de ce litige par la cour a été d’accepter ce sous-critère qui, selon elle, « tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n'est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en œuvre pour respecter les délais de réalisation du marché », refusant ainsi de donner raison au candidat qui s’est alors pourvu en cassation.

En dernier ressort, il a finalement été jugé que ce sous-critère ne « permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter les délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre », annulant ainsi l’arrêt de la CAA de Versailles.

Il apparait désormais clairement que, si elles restent un moyen de dissuader le cocontractant de dépasser les délais d’exécution, les pénalités de retard ne peuvent constituer un sous-critère lors de l’attribution d’un marché public.