En quoi consiste la demande de prise de position formelle pouvant être faite au préfet ? Loi Engagement et proximité

Constat : Depuis des années, voire depuis la loi « Defferre » et la bascule d’un Etat centralisé à un Etat décentralisé, nombreuses sont les collectivités qui, face à certaines recommandations informelles des services déconcentrés de l’Etat, souhaitaient qu’elles se transforment en une prise formelle de position.

Réponse : L’article 74 de la loi « engagement et proximité » a ouvert la possibilité pour les collectivités et leurs établissements de saisir le préfet d’une demande de conseil afin de vérifier la conformité d’une mesure avant de l’acter (1).

D’un point de vue pratique, pour saisir la préfecture d’une demande de conseil et obtenir une prise de position formelle, il faut suivre les points présentés suivants (2) :

  • La demande doit être envoyée par tout moyen permettant d'apporter la preuve de sa réception. Il est donc préférable de recourir au recommandé avec accusé de réception matérialisé ou dématérialisé (3) ;
  • La demande doit être signée par une personne compétente pour représenter la collectivité ;
  • La demande doit comprendre le projet d’acte, ainsi qu’une présentation claire et précise de la question de droit sur l’interprétation de la disposition législative ou réglementaire liée au projet d’acte ;
  • La demande doit également être accompagnée d’une présentation des circonstances de fait ou de droit fondant l’acte, ainsi que toutes les informations ou pièces utiles à la prise de position ;
  • La préfecture peut, si elle considère que la demande est incomplète, demander la fourniture d’éléments complémentaires.

Le représentant de l’Etat dans le département dispose d’un délai de trois mois pour prendre formellement position. S’il ne répond pas dans ce délai, cela vaut absence de prise de position formelle.

Lorsqu’il prend formellement position, il transmet à la collectivité sa réponse par tout moyen permettant d'apporter la preuve de sa réception.

La prise de position formelle est jointe à l’acte administratif, lorsqu’il est adopté et envoyé au contrôle de légalité.

Pour finir, bien que ce type de demande soit facultatif, la réponse apportée par la préfecture doit s’apprécier comme un acte de droit souple. De ce fait, le juge pourrait étendre à ces prises de position formelle sa jurisprudence « numéricable » (4) : la prise de position formelle, dans la mesure où elle est de nature à influer de manière significative sur la décision de la collectivité, pourrait faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Références juridiques :

  1. Article L1116-1 du CGCT ; Article 74 de la loi n°2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique.
  2. Décret n°2020-634 du 25 mai 2020 portant application de l’article L1116-1 du Code général des collectivités territoriales.
  3. Article L 100 du code des postes et des communications électroniques.
  4. Conseil d’Etat, 21 mars 2016, « société NC Numericable », n°390023.

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