Commande publique - Le Parlement européen adopte la nouvelle législation sur les marchés publics

Deux ans de procédures, 2.500 amendements, et des négociations difficiles avec les Etats…Tous ces obstacles ont finalement été surmontés par le Parlement européen qui a adopté, mercredi 15 janvier, trois textes sur la passation des marchés publics.
L'enjeu est de taille en Europe où la commande publique représente près de 19% du PIB. "Il fallait que les dépenses soient faites dans de meilleures conditions", a résumé le rapporteur des deux textes sur les marchés publics, le Belge Marc Tarabella (S&D).

Simplifier les procédures et privilégier le "mieux-disant"

Ces directives (sur les marchés publics classiques et ceux concernant l'eau, les transports, les services postaux et l'énergie) révisent la législation existante. Elles visent tout d'abord à simplifier les procédures pour les entreprises. Une déclaration solennelle remplace les documents exigés, les annexes sont seulement demandées aux adjudicateurs une fois l'offre retenue, l'électronique deviendra également la norme dans le mode de communication sur les marchés publics.
Généraliser les offres les "mieux-disantes" et non pas celles dont le prix est le plus bas, constitue l'une des autres avancées du texte (voir encadré ci-dessous). "Cette directive apporte de la morale dans la passation des marchés", explique le rapporteur.  Les critères sociaux et environnementaux seront mieux pris en compte : coût du cycle de vie d'un produit, caractère innovant, qualification du personnel chargé d'exécuter le marcher.
Le texte règlemente enfin les pratiques comme la sous-traitance en introduisant plus de transparence. Même si la transposition en droit national reste largement optionnelle.

Parcours chaotique pour les concessions

A côté des marchés publics, le Parlement a également adopté la nouvelle législation sur les concessions. Le texte adopté "fait apparaître la notion de façon isolée et identifiée pour la première fois en droit européen", explique le rapporteur, le Français Philippe Juvin (PPE).
Au final, la plus-value de la réforme n'est cependant pas claire. Pour le modèle français, elle est quasiment nulle. L'enjeu était de taille pour l'Hexagone qui a beaucoup recours à ce type de contrat.
Les activités concernées se comptent sur les doigts d'une main : autoroutes, gestion des déchets ou restauration collective. A condition toutefois de passer un contrat supérieur à 5 millions d'euros.
Sous la pression des Allemands, le législateur a dû renoncer à inclure le secteur de l'eau dans la réforme. Berlin craignait que cette brèche ne finisse par aboutir à la libéralisation de la distribution de l'eau historiquement assurée par des entreprises communales.
Un long travail législatif a également été entrepris pour faciliter la modification des contrats en cours, tout en insistant sur le transfert du risque financier vers le prestataire. Mais de nombreuses incompréhensions demeurent, notamment sur la prise en compte des coûts et non des seuls investissements dans le calcul de la durée de la concession.
Pour limiter les distorsions de marché, la directive prévoit également qu'une entreprise publique ne puisse pas réaliser plus de 20% de son chiffre d'affaires ailleurs que sur le territoire de l'entité adjudicatrice dont elle dépend. En France, la loi Sapin est plus stricte et interdit tout "business" à l'extérieur.

L'enjeu de la transposition

Les Etats ont donné leur accord de principe, mais doivent encore formellement valider l'adoption des textes dans les semaines qui viennent. Ils devront ensuite être transposés dans les deux ans. Une étape lourde d'enjeux. "Shadow rapporteur" pour le groupe PPE, le Luxembourgeois Frank Engel n'a pas manqué de faire part de ses inquiétudes, lors du débat en séance plénière à Strasbourg.
"Je doute au final que nous ayons réellement simplifié" les procédures, a-t-il lâché. "Mais ce qui me tracasse le plus est que cette procédure a duré deux ans. Nous avons fait l'objet d'obstructions les plus pénibles de la part du Conseil. Je crains que les Etats fassent tout pour essayer de ramener leur texte national à ce qu'ils ont initialement défendu" à Bruxelles, a-t-il ajouté.
En France, la Fédération nationale des travaux publics a déjà fait part de son souhait de voir les textes "transposés a minima"...

La Commission veille au grain

Cette crainte de Frank Engel est partagée par le commissaire au Marché intérieur Michel Barnier. "Je vais regarder de près les conditions de transpositions", a expliqué le Français qui a fait part de son intérêt pour la présidence de la Commission européenne lors de la prochaine mandature.
Une première étape aura lieu le 19 mars à Bruxelles. Le commissaire a prévu de réunir pour une grande conférence, "tous ceux qui auront affaire à ce texte". Entreprises, territoires, Etats… ils sont très nombreux.

Clémentine Forissier / Contexte.com
 

Directive marchés publics : ce qu'il faut retenir

- La consécration d'un nouveau critère : "l'offre économiquement la plus avantageuse"

L'objectif de la nouvelle législation sur les marchés publics votée le 15 janvier par le Parlement est de garantir et "d'encourager une concurrence équitable et permettre un meilleur rapport qualité-prix, en mettant l'accent sur la qualité et la durabilité des achats et des investissements publics grâce à des considérations environnementales et sociales", a déclaré Marc Tarabella, rapporteur de la directive pour les marchés publics. La qualité devient désormais "l'aspect central" dans les procédures d'attribution mettant ainsi un terme "à la dictature du prix le plus bas", a martelé le rapporteur. Concrètement, les pouvoirs publics pourront prendre en compte davantage de critères (environnementaux, sociaux, coût du cycle de vie, etc.), en plus de celui du prix, pour la passation de leurs marchés.

- Une confirmation : la simplification et l'accès plus facile pour les PME

Les démarches administratives imposées au soumissionnaire pour la proposition de leur offre sont simplifiées grâce au document européen unique de marchés publics. Dorénavant, les candidats devront fournir des auto-déclarations sur leurs capacités techniques, financières et professionnelles. Seul l'attributaire du marché sera dans l'obligation de transmettre les originaux. D'après les estimations de la Commission européenne, ce nouveau mécanisme devrait réduire les formalités administratives de 80%. En France, ce système de déclaration sur l'honneur sera transposé de façon accélérée au cours du 1er semestre 2014, conformément aux souhaits de la Direction des affaires juridiques de Bercy (voir ci-contre notre article du 19 novembre 2013). Cette mesure devrait par ailleurs encourager et faciliter la participation des PME aux procédures de passation des marchés publics. Dans le même état d'esprit, la directive Marchés publics incite les Etats membres à diviser leurs contrats en plusieurs lots, rendant de ce fait l'accès à la commande publique plus facile pour les petites entreprises. Pour la France, le principe de l'allotissement est déjà une obligation inscrite au sein du Code des marchés publics. Toutefois, les marchés conclus en application de l'ordonnance du 6 juin 2005, pour lesquels il n'existait pas encore d'obligation, seront désormais concernés. (Pour un rappel des mesures simplifiant la proposition d'offre à un marché public, voir ci-contre notre article du 14 janvier 2014).

- D'autres mesures importantes pour les marchés publics…

Le rapport de Marc Tarabella, député européen en charge du projet sur la directive Marchés publics, aura permis la prise en compte d'autres points importants dans ce domaine. Ainsi, lorsque des conflits d'intérêts risquent de fausser la concurrence et de nuire à l'égalité de traitement des soumissionnaires à un marché public, le rapport souligne la nécessité de mettre en œuvre des mécanismes pour "prévenir, détecter et corriger ces conflits d'intérêts". Par ailleurs, les règles en matière de coopération entre pouvoirs publics vont s’imposer. Le rapport souhaitait en effet que soient clarifiés les cas dans lesquels un marché conclu entre pouvoirs adjudicateurs n'est pas soumis à l’application des règles relatives aux marchés publics. Les précisions devraient s’appuyer sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, pour qui "la seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs adjudicateurs" ne suffit pas à exclure l’application des règles relatives aux marchés publics. De plus, pour éviter que la participation d'une personne publique à une procédure de passation ne fausse la concurrence, le rapport intègre dans ses dispositions qu'en cas de disparition de l'une des conditions cumulatives "pendant la durée d'une coopération ayant fait l'objet d'une exclusion du champ d'application des règles de passation des marchés (…) ladite coopération en cours doit être ouverte à la concurrence par des procédures ordinaires de passation de marchés publics". Enfin, la nouvelle directive permettra de clarifier les exceptions aux délais prévus pour la participation aux procédures de passation. A ce titre, lorsqu'une situation d'urgence rend les délais normaux impossibles à respecter, Marc Tarabella propose la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs "de raccourcir davantage les délais prévus pour la réception des demandes de participation et des offres". Seules les situations d'extrême urgence résultant d'événements imprévisibles, et non imputables à la personne publique seraient concernées.
 L'Apasp