A quelles conditions la conclusion des baux emphytéotiques est-elle soumise aux règles de publicité et mise en concurrence ?

En l’état actuel du droit positif, la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine public n’est pas soumise, sauf exception, à aucune règle de publicité et de mise en concurrence. Telle est la solution retenue par la juridiction administrative : CE Sect. 3 décembre 2010, Ville de Paris et association Paris Jean Bouin. Cette solution précise en effet que : " Aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va de même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel "

Souvent, le bail emphytéotique administratif sert de support ou accompagne la signature de marchés, ou autres contrats dont la conclusion relève du droit de la commande publique relevant ainsi d’un montage complexe.

Il faut donc distinguer :

- Le cas des BEA " simples " qui ne constituant pas des marchés publics ou des délégations de service public ne sont pas soumis à publicité et à mise en concurrence.

- Le cas des BEA " complexes " sont soumis à ces obligations. En effet, dans une telle hypothèse, lorsque le BEA n’est pas dissociable de ces contrats, il est normal de reconnaître qu’il est aussi soumis pour sa conclusion à publicité préalable et mise en concurrence. Tel est le cas lorsque l’emphytéote est également chargé dans le cadre d’une concession de service public de construire ou rénover le bien immeuble concerné et se rémunère au moins en partie sur l’exploitation de l’ouvrage.

La loi du 14 mars 2011 a ainsi introduit un nouvel alinéa 4 à l’art L 1311-2 di CGCT qui précise : " les conclusions de baux mentionnés aux alinéas précédents sont précédées, le cas échéant, d’une mise en concurrence et mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat " ; ce texte n’est applicable qu’aux collectivités territoriales et non à l’Etat.

Quant au décret il a été publié le 30 décembre 2011. Ce texte a introduit dans le CGCT deux nouveaux articles : R 1311-1 et 2, conduisant à décaler la numérotation des articles existants, sans en modifier les dispositions.

L’article R.1311-2 rappelle ainsi que la conclusion des baux emphytéotiques administratifs, accompagnés d’une convention non détachable qui constitue un marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou une concession de travaux publics, est précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence selon les règles applicables à ces contrats.

Ce texte ajoute également une clarification importante dans l’alinéa 2 en précisant " en outre que l’obligation de publicité et de mise en concurrence s’appliquent également aux baux qui comportent des clauses s’analysant comme une convention présentant les caractéristiques des contrats sus-mentionnés ". Désormais, la soumission aux obligations de publicité et de mise en concurrence s’applique également dans l’hypothèse de la conclusion d’une seule convention de BEA, en raison de ses clauses.

Sources :
Loi du 14 mars 2011
Décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011