Un EPCI et une commune membre peuvent-ils être actionnaires dans une même SEML ou SPL ?

Constat : Les collectivités locales et leurs groupements peuvent créer des sociétés d’économie mixte locales (SEML), pouvant associer des capitaux publics et privés. S’ils créent des sociétés publiques locales (SPL), ils en détiennent la totalité du capital. Est-il possible qu’une communauté et une ou plusieurs de ses communes membres prennent part à l’actionnariat de ce type de sociétés ?

Réponse : Le Conseil d’Etat s’est prononcé dans un arrêt du 14 novembre 2018, et a certainement mis fin à certains débats jurisprudentiels et doctrinaux, en adoptant une position très stricte. L’affaire portait sur une SPL, mais il y a lieu de penser que cette interprétation s’appliquerait de la même manière aux SEML.

En l’espèce, le juge affirme que la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement au sein d’une SPL, dans la mesure où elle lui confère notamment un siège au conseil d’administration ou au conseil de surveillance, n’est pas possible si cette personne publique n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société. Pour que cette entrée au capital soit légale, il faut donc qu’il y ait une correspondance totale entre les compétences exercées et l’objet de la société.

Pour mémoire, certaines juridictions adoptaient un argumentaire plus proche du droit commercial, qui permettait de ne pas rechercher le plus petit dénominateur commun, pour peu qu’une commune et son EPCI ait l’un et l’autre une part de leur compétence dans l’objet social. Ces montages-là ne doivent donc plus être envisagés aujourd’hui.

Dans sa décision, le Conseil d’Etat admet un tempérament dans une hypothèse : en cas de transfert de compétence à un EPCI, la participation de la commune au capital peut se poursuivre à condition qu’elle cède au groupement plus des deux tiers des actions qu’elle détenait avant le transfert. Il s’agit simplement de l’application du deuxième alinéa de l’article L 1521-1 du CGCT. Les acteurs locaux peuvent trouver là un moyen de contourner légalement cette jurisprudence, en créant une SPL avant le transfert de compétence de la commune membre vers sa communauté, avant d’ensuite lui transmettre plus des deux tiers des parts.