Commande publique - Que sont des "circonstances imprévisibles" et "imprévues" ?
Lorsqu'au cours de l'exécution d'un marché apparaissent des insuffisances résultant d'éléments qui n'ont pas - ou n'ont pu - être prévus à l'origine, la passation d'un marché complémentaire peut s'avérer nécessaire. L'article 35-II du Code des marchés publics autorise le pouvoir adjudicateur à passer exceptionnellement ce marché complémentaire sans publicité ni mise en concurrence. Les alinéas 1 et 5 de cette disposition conditionnent le recours à cette procédure à la survenance de "circonstances imprévisibles" (35-II-1°) et "imprévues" (35-II-5°). Par une question parlementaire, le député Pascal Terrasse a demandé au ministère de l'Economie de préciser le sens de ces termes.
Des phénomènes extérieurs aux parties et irrésistibles
Bercy rappelle tout d'abord que les circonstances imprévisibles ou imprévues relèvent de l’appréciation au cas par cas "en fonction du contexte" spécifique qui entoure le marché concerné. Toutefois, ces circonstances imprévisibles ou imprévues "doivent toujours être des phénomènes extérieurs aux parties et irrésistibles". Un événement est "extérieur aux parties" lorsqu’il ne trouve pas sa cause dans le fait d’un des cocontractants, qu’il résulte d’une cause étrangère aux parties, indépendante de leur volonté. Un phénomène est irrésistible lorsqu’il est insurmontable (catastrophe naturelle, événement économique ou politique telle une grève). Le ministère interrogé précise aussi que les caractères d’"imprévisibilité" et d’"imprévision" se différencient par le degré d’importance et par la probabilité de leur survenance en pratique. Ainsi, selon la jurisprudence, les circonstances "imprévisibles" sont moins probables et moins fréquentes que les circonstances "imprévues" (CAA Marseille, 2 octobre 2008, n°07MA00016).
Dans tous les cas, le ministère rappelle que le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence prévue à l’article 35-II n’est possible que si trois conditions sont réunies. D’abord, les services ou travaux complémentaires résultant de ces circonstances imprévisibles ou imprévues "doivent être nécessaires" à la poursuite du premier marché. Ensuite, ils "ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial". Enfin, "le montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50% du montant du marché principal".
Référence : Assemblée nationale, question écrite de Pascal Terrasse n°87442. Réponse publiée au JO le 23 novembre 2010.
L’article 35-II du CMP liste les marchés pouvant exceptionnellement être conclus de façon négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable et ce, quel que soit leur montant. Dix cas sont prévus par cette disposition.
Il s’agit du marché ou accord-cadre : où apparaît une urgence impérieuse (1°), qui concerne des produits uniquement destinés à la recherche (2°) ; pour lequel aucune candidature ou offre n’a été déposée (3°) ; qui consiste en un marché complémentaire de fournitures (4°) ; un marché complémentaire de services ou travaux (5°) ; qui suppose des prestations de services ou de travaux similaires à un marché précédent (6°) ; qui est attribué à un ou plusieurs lauréats d’un concours (7°) ; qui ne peut être confié qu’à un seul opérateur déterminé (8°) ; qui a pour objet l’achat de matières premières cotées en bourse (9°) ou qui a pour objet l’achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses (10°).
