Dans une procédure formalisée restreinte, comment les candidats non retenus au stade de la candidature doivent-ils être informés ?

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Commande publique

Constat : L'information des candidats non retenus constitue une formalité essentielle d’achèvement des procédures formalisées imposée aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices. Dans ce contexte et conformément à l’article R2181-3 du code de la commande publique, les candidats évincés doivent être informés des motifs du rejet de l’offre, du nom de l’attributaire ainsi que des motifs qui ont conduit au choix de son offre et de la date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. L’article précité fixe le délai pendant lequel le pouvoir adjudicateur doit s’abstenir de signer le marché, ce délai permettant aux soumissionnaires d’exercer un référé précontractuel. Dans la pratique, cette information intervient généralement au stade de l’attribution du marché lorsque la procédure formalisée est ouverte ou au terme de la procédure formalisée si celle-ci est restreinte. Pour autant, Il convient de noter que dans le cadre d’une procédure formalisée restreinte, les modalités d’information aux candidats évincés au stade de la candidature diffèrent tant sur le degré de cette information que sur les modalités de recours offertes.

Réponse : En procédure restreinte (notamment appel d'offres restreint ou concours restreint), les candidats non retenus sont informés sans délai du rejet de ..., conformément à l’article R2181-1 du code de la commande publique. Le pouvoir adjudicateur ne doit pas attendre la fin de la procédure.

Précision: L’information liée au rejet peut avoir lieu au stade de la candidature (pour les candidats) et au stade de l’offre (pour les soumissionnaires). Les articles du code de la commande publique font bien le distinguo entre le rejet au stade de la candidature qui concerne uniquement les procédures restreintes, et le rejet des offres qui intervient dans toutes les procédures au stade de l’attribution du marché.

Au vu de l’article R2181-3 du code de la commande publique cité précédemment, «Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre :

1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;

2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1.»

Or, dans le cadre de la procédure restreinte, la notification de rejet des candidatures intervient avant la phase de soumission des offres et a fortiori antérieurement à l’attribution du marché. La notification de rejet devra comprendre les motifs détaillés du rejet de la candidature. La question s’est posée de savoir si à l’issue de la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur devait ou non informer l’ensemble des candidats évincés au stade de la candidature, sur le choix du titulaire, ce qui implique l’envoi d’une deuxième notification. Cependant, il ne ressort d'aucun texte réglementaire que le pouvoir adjudicateur soit tenu de procéder à un second envoi, précisant le nom de l'attributaire et les motifs ayant conduit à ce choix, aux candidats évincés dès le stade de l'examen des candidatures. Par conséquent, l’information de rejet de la candidature est par nature plus allégée que celle qui intervient au stade du rejet de l’offre.

Lorsqu’elle intervient au stade de la candidature, la notification de rejet a une incidence sur le degré de l’information comme exposé ci-dessus, mais également sur le délai de recours afin d’introduire un référé précontractuel.

En effet, il ressort d’un arrêt du Conseil d’Etat, qu’ « aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation ... / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat »

« que ni ces dispositions ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n'impliquent que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui s'estiment susceptibles d'être lésées par des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence soient tenues de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements ; qu'une telle absence de délai ne conduit pas à ce que ces manquements puissent être contestés indéfiniment devant le juge du référé précontractuel, dès lors que la signature du contrat met fin à la possibilité de saisir ce juge »

Concrètement, le candidat évincé au stade de la candidature pourra exercer le référé précontractuel à compter de la réception de la lettre de rejet par ce dernier et ce jusqu’à la signature du marché qui marque la fin de la possibilité d'exercer ce recours conformément à la combinaison des articles L551-1 du code de justice administrative et R2182-1 du code de la commande publique. Dans le cadre de la procédure formalisée restreinte, le candidat évincé bénéficie, par conséquent, d’un délai beaucoup plus long pour exercer le recours précité qu’un soumissionnaire évincé de cette même consultation.

Précision : à compter de la réception de la notification de rejet, le soumissionnaire évincé au stade de l’attribution du marché ne pourra exercer son référé précontractuel que dans le laps de temps prévu communément appelé délai de stand –still, soit au maximum 11 ou 16 jours.

Références :

article L551-1 du code de justice administrative ; articles R2182-1 et R2182-3 du code de la commande publique ; Question écrite n° 04862 de M. Jean-Claude Carle publiée dans le JO Sénat du 21/02/2013 ; Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 12 juillet 2017, n° 410832, Inédit au recueil Lebon

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