Commande publique - La valeur d'un bonus doit être indiquée dans le règlement de la consultation

Dans un arrêt du 8 juillet 2009, le Conseil d'Etat est venu préciser que le fait d'indiquer dans le règlement de la consultation "qu'un bonus serait attribué aux candidats présentant les choix des composants proposés selon le cadre de cohérence technique ministériel", sans préciser la valeur accordée à ce bonus, constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il faut néanmoins souligner que sur le fondement de la jurisprudence Smirgeomes (Conseil d'Etat, n°305420) et au regard des conditions spécifiques de l'espèce, les juges de la juridiction suprême ont considéré que les irrégularités constatées n'ont pas lésé l'entreprise requérante qui a pu présenter une offre "selon les modalités appropriées à l'objet ou aux caractéristiques du marché".
Le ministère de la Justice avait émis, le 28 août 2007, un avis d'appel public à la concurrence "visant la passation d'un accord-cadre ayant pour objet la location de dispositifs de placement sous surveillance électronique (PSE) et de placement sous surveillance électronique mobile (PSEM), ainsi que la maintenance des logiciels et des matériels associés nécessaires au fonctionnement de ces dispositifs". Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris, saisi par un candidat évincé, a annulé la procédure de passation au motif que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en omettant de préciser dans le règlement de la consultation l'importance et les modalités d'attribution de ce bonus.
Le Conseil d'Etat confirme que l'absence d'indications relatives à la valeur du bonus constitue un manquement. En revanche, il censure l'ordonnance du juge des référés au motif que le juge des référés n'a pas recherché si ce manquement avait pu léser ou était susceptible de léser l'entreprise évincée.
Le pouvoir adjudicateur avait indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence que le marché serait attribué en tenant compte de la valeur technique de l'offre et du prix proposé, (respectivement pondérés à raison de 600 et de 400 sur 1.000). Le règlement de la consultation précisait en outre qu'un bonus serait attribué aux candidats "présentant les choix des composants proposés selon le cadre de cohérence technique ministériel". Or, il s'avère d'une part que malgré le manquement constaté, l'entreprise requérante a pu "sans poser aucune question au pouvoir adjudicateur préalablement à la remise de son offre, utiliser le Cadre de cohérence technique ministériel" et qu'elle a d'ailleurs obtenu 4 points sur le maximum des 10 points accordés au titre de ce bonus.
D'autre part, il apparaît que "le jeu du bonus limité à 10 points n'a pu exercer aucune influence sur le choix par le pouvoir adjudicateur de l'offre économiquement la plus avantageuse". En effet, c'est en définitive l'"écart de plus de 220 points" séparant la note globale obtenue par la société requérante (565,10 points sur 1.000) de celle obtenue par le groupement attributaire du marché (785,76 points sur 1.000) qui a fait la différence.

Référence: Conseil d'Etat, 8 juillet 2009, ministre de la Défense, n° 318187