Commande publique - Les clauses incitatives : un outil au service de la performance des achats

Les 29 et 30 septembre 2015 avait lieu la 170e session de l'Apasp avec pour sujet "La performance des achats en collectivité". Ce fut l'occasion pour Didier Adda, Conseil en propriété intellectuelle au sein du Cabinet TPC, et Marlyne George, juriste associée dans ce même cabinet, de rappeler aux collectivités la bonne utilisation des clauses incitatives.

Les clauses incitatives permettent-elles de gérer les risques de dérive et d'inciter à fournir des prestations de qualité ? Et, peut-on les considérer comme des moyens d'actions préventifs ?

Didier Adda : En effet, la gestion des risques est un élément clef de la performance des achats. Il s'agit de maîtriser la faisabilité d'une demande ainsi que son suivi. Pour ce faire, des mécanismes de pré-alertes et d'alertes peuvent par exemple être utilisés pour gérer la chaîne de production et de livraison. Le fournisseur doit être en mesure de proposer des solutions permettant de résorber son retard. S'il échoue, la personne publique pourra alors appliquer des pénalités de retard ou décider de mettre un terme au marché.
Les risques doivent donc être mesurés. Dans ce but, observer les chantiers similaires du constructeur peut être instructif. De même, en cas de groupement d'entreprises, il est préconisé d'exiger que les entreprises qui participent au dialogue, à une procédure adaptée et demain à des négociations, soient celles en charge de l'exécution du marché ou de l'accord-cadre.

Comme leur nom l'indique, les clauses incitatives encouragent à la réalisation d'objectifs. Quels sont-ils et quels moyens peuvent être mis en œuvre pour les atteindre ?

Didier Adda : L'insertion dans un contrat de ce type de clauses peut viser différents objectifs comme la réduction des délais, l'encadrement de la rémunération du maître d'œuvre ou même des objectifs sociaux. Les clauses incitatives peuvent alors prendre la forme de bonus-malus constituant des incitations financières en cas de dépassement des objectifs contractuels.
Si l'on opte pour un bonus en cas de respect des conditions de délai, il faut bien mesurer l'intérêt de la réduction de délais et sa réalité possible. Il faut de plus faire attention à ce que le fournisseur ne s'engage pas à des objectifs qu'il n'est pas en mesure de tenir. Cela mènerait la personne publique à appliquer des pénalités ou même à devoir stopper le marché. Un encadrement est donc nécessaire pour s'en assurer. Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de suivre les délais et vérifier si les produits livrés dans les temps correspondent bien à ce qui est attendu, notamment au regard de la qualité. Par ailleurs, les éventuels problèmes pouvant intervenir doivent être pris en compte dans le calcul des délais : grève, intempérie, avarie sur un bateau...

Outre la question des délais, les clauses incitatives peuvent-elles favoriser le développement durable ?

Marlyne George : Oui, tout à fait. En matière d'eau chaude solaire par exemple, il existe des clauses obligeant l'exploitant à présenter chaque année un bilan de l'économie réelle apportée par le solaire. Il est ainsi plus facile de communiquer en interne sur les économies réalisées et d'apprécier le sérieux du prestataire. Des clauses incitatives de bonus-malus peuvent ainsi permettre de le motiver.