Commande publique - Quand l'intérêt transfrontalier conditionne les obligations de publicité pour certains marchés de services
Le 13 novembre dernier, la CJCE a rendu un arrêt sur un marché de service de paiement de prestations sociales que le service postal irlandais avait passé sans publicité préalable. Cet arrêt apporte des précisions quant à la question des obligations de publicité liées à certains marchés de services.
Si l'espèce traitait d'un marché passé sous l'empire de la directive 92/50 "services", cette jurisprudence peut également s'appliquer à la nouvelle directive 2004/18 "marchés publics".
L'absence de publicité préalable justifiée
Pour rappel, l'article 3, paragraphe 2 de la directive 92/50 stipule que "les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu'il n'y ait pas de discrimination entre les différents prestataires de services". Cet arrêt relatif à un marché de service relevant de l'annexe I B, souligne la non-obligation de publicité qui se fonde sur "la présomption selon laquelle les marchés relatifs à de tels services ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d'une procédure d'appel d'offres censée permettre à des entreprises d'autres Etats membres de prendre connaissance de l'avis de marché et de soumissionner". La Cour rappelle toutefois que les marchés sont soumis aux principes de liberté d'établissement et de liberté de prestation de service. Ainsi, une telle pratique, équivaut à une différence de traitement entre opérateurs et donc constitutive d'une discrimination indirecte selon la nationalité (articles 43 et 49 CE).
Cependant, la Commission européenne n'ayant pu démontrer que ledit marché présentait "un intérêt transfrontalier certain", la Cour l'a déboutée en considérant que l'Irlande n'avait pas manqué à ses obligations.
Cet arrêt souligne également que pour les marchés de services de l'annexe I B, le pouvoir adjudicateur doit envoyer à l'OPOCE un avis d'attribution du marché et préciser s'il en accepte ou non sa publication.
En droit interne, l'article 35 II du Code des marchés publics prévoit que dans des circonstances exceptionnelles, ou si elles sont justifiées, le pouvoir adjudicateur peut négocier les marchés sans publicité préalable et sans mise en concurrence.
L'Apasp
Référence : Arrêt 13 novembre 2007 n°C-507/03 commission /contre Irlande ; arrêt du 21 juillet 2005, Coname, C-231/03 sur la discrimination indirecte selon la nationalité ; arrêt du 18 juin 2002, HI, C-92/00 (point 42) sur les principes de liberté d'établissement et de liberté de prestation de services.
Deux directives aux dispositions comparables
Les textes de la directive 92/50 "services" et la nouvelle directive 2004/18 "marchés publics" prévoient que certains marchés de services ne sont pas soumis à une obligation de publication préalable. Il s'agit des marchés visés aux articles 9, 14, 16 et à l'annexe IB de la directive 92/50, dispositions reprises en substance aux articles 21, 23, 35 et à l'annexe II B de la directive 2004/18.
