Commande publique - Quel avenir pour la coopération public-public ?
La réforme du droit de la commande publique, entrée en vigueur le 1er avril 2016, semble faire la part belle à de nouvelles pratiques d'achats. C'est notamment le cas de la quasi-régie ou de la coopération public-public qui existent depuis plusieurs années et dispensent les acheteurs des obligations de publicité et de mise en concurrence : la transposition des directives marchés publics et concession les a formellement consacrées.
Dans un arrêt du 9 juin 2009, Commission c./ Allemagne dit "Hambourg", la Cour de justice de l'Union européenne a admis la pratique de la coopération public-public dès lors qu'elle est "uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d'objectifs d'intérêt public et que le principe d'égalité de traitement des intéressés [...] est garanti, de sorte qu'aucune entreprise privée n'est placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents". Les articles 18 de l'ordonnance marchés publics et 17 de l'ordonnance concession ont à leur tour consacré cette pratique et précisé sa définition. Les deux conditions sont ainsi formulées : la mise en œuvre de la coopération public-public ne doit obéir qu'à des considérations d'intérêt général ; "les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20% des activités concernées par cette coopération."
Quid de la coopération entre les collectivités locales ?
Une première étape de la consécration de la coopération en droit français avait déjà été engagée en 2010. En effet, les articles L. 5211-4 et suivants du CGCT reconnaissaient déjà la coopération intercommunale. Ces dispositions sont très précises et encadrent strictement le recours à la coopération des collectivités entre elles. Les nouvelles dispositions issues de la réforme de la commande publique laissent quant à elles une ouverture plus large sur cette pratique.
Intervenant lors d'une session d'études (3 et 4 octobre 2016) de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp), Laurent Richer, professeur à l'université Paris I et avocat, s'est interrogé sur l'articulation de ces dispositions : les collectivités territoriales pourront-elles conclure plus librement des contrats de coopération public-public ou resteront-elles soumises aux dispositions plus précises du CGCT ? Selon lui, les collectivités locales pourraient uniquement faire de la coopération intercommunale selon les règles du CGCT car celle-ci implique nécessairement une dimension territoriale, inhérente aux collectivités. Les articles du CGCT définissent effectivement de manière précise les cas où une commune et un établissement public de coopération intercommunal sont habilités à intervenir l'un pour l'autre. Il a toutefois nuancé cette position, précisant que la référence à la notion plus large d'objectifs communs par les ordonnance Marchés publics et Concession pourraient peut-être permettre d'évacuer la question de la dimension territoriale. Laurent Richer appelle toutefois les collectivités à la vigilance tant que cette question n'aura pas été tranchée.
Les SPL, "vecteurs de la coopération public-public"
Interrogé lors de cette même session sur la question de l'avenir de ces contrats, Jean-Marc Peyrical, président de l'Apasp, a apporté une précision sur les sociétés publiques locales (SPL) qu'il définit comme de "véritables vecteurs de coopération public-public". La dimension des SPL pourrait effectivement être amenée à évoluer compte tenu d'un projet de loi en cours de rédaction visant à ouvrir ces structures à la coopération avec l'Etat. La première société publique locale d'intérêt national devrait être mise en place pour l'aménagement du Grand Paris. Cette pratique pourrait peut-être ouvrir la voie à de nouvelles formes de coopération entre les niveaux nationaux et locaux.
