Commande publique - Un encadrement insuffisant des variantes ne permet pas au candidat de justifier d'un intérêt lésé

Dans un arrêt du 3 décembre 2014, le Conseil d'Etat a rappelé l'étendue de l'article 50 du Code des marchés publics (CMP) relatif à la présentation de variantes au stade de l'analyse des offres.
En l'espèce, le département de la Loire-Atlantique avait lancé un appel d'offres restreint en vue de l'attribution d'un marché public pour la conception et la construction d'un collège dit " modulaire ". Candidate évincée, la société Alho Systembau avait demandé l'annulation de la procédure de passation dudit contrat au juge du référé précontractuel. Ce dernier avait favorablement accueilli sa requête au motif notamment de la méconnaissance par la collectivité de l'article 50 du CMP. Suite à cette décision, le département décide de se pouvoir en cassation devant le Conseil d'Etat.
Un candidat évincé peut-il se prévaloir de l'encadrement insuffisant des variantes par le pouvoir adjudicateur pour demander l'annulation d'un marché ?
Quand les collectivités autorisent la présentation d'offres variantes, elles ont l'obligation, en vertu de l'article 50 du CMP, d'indiquer les exigences minimales et les modalités de présentation qui s'y attachent. Ces informations doivent permettre "aux candidats d'identifier les attentes du pouvoir adjudicateur". Cependant, la société évincée reproche au département de ne pas avoir suffisamment encadré les variantes, ce qui aurait "affecté le contenu des offres". Le juge des référés avait alors estimé que "le manque de précisions sur les exigences minimales qui devaient être respectées par les variantes (...) était susceptible d'avoir lésé la société Alho Systembau dès lors qu'il avait pu exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres". Toutefois, les juges du Palais Royal ont annulé l'ordonnance et considéré que le juge des référés avait inexactement qualifié les faits puisque la méconnaissance de l'article 50 du CMP ne peut "à elle seule établir l'existence d'un intérêt lésé". La portée de cette disposition semble donc plutôt restreinte puisqu'elle ne permet pas de fonder l'annulation d'une procédure de passation d'un marché. De plus, il convient de préciser que l'offre retenue était une offre de base. La société évincée ne pouvait donc pas légitimement soutenir avoir été lésée par un encadrement insuffisant du contenu des variantes. 

L'Apasp

Référence : CE, 3 décembre 2014, n°384180