Hausse des prix : une circulaire procède à une piqûre de rappel pour adapter l’exécution des contrats de commande publique

Le Premier ministre, Sébastien Lecornu, a signé, ce 24 avril, une circulaire relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de la crise en Iran et de hausse des prix de certaines matières premières, qui vient d'être rendue publique. Elle abroge une précédente circulaire du 29 septembre 2022, elle-même venue modifier la circulaire du 30 mars 2022, à la suite de l’avis du Conseil d’État rendu le 15 septembre 2022 dans le contexte de l’augmentation des prix de l’énergie liée à la guerre en Ukraine. 

Pour rappel, le Conseil d'Etat y a admis que les contrats publics puissent, dans certaines conditions, faire l’objet d’une modification limitée des seules clauses financières, c'est-à-dire portant exclusivement sur le prix, afin de tenir compte de circonstances imprévisibles. Il a également précisé l’articulation de ces ajustements avec le droit à indemnisation du cocontractant au titre de la théorie de l’imprévision.

Le gouvernement a donc jugé utile de faire une piqure de rappel "compte tenu de la hausse des prix de certaines matières premières résultant du conflit actuel au Moyen-Orient, susceptibles d'avoir des conséquences sur l'exécution des contrats", en indiquant à nouveau "les marges de manœuvre" dont disposent les acteurs de la commande publique. La direction des affaires juridiques de Bercy vient par ailleurs d’y associer une fiche technique. 

La circulaire présente aux préfets cinq consignes en matière d’exécution et de modification des contrats de la commande publique et les invite à sensibiliser les collectivités territoriales sur le sujet :

• tout d’abord l'obligation de prévoir des prix révisables pour les marchés publics exposés à des aléas majeurs du fait des conditions économiques (pour l’achat de denrées alimentaires, l'énergie par exemple) et tenant compte des fluctuations de prix de certaines fournitures. Sauf exception, les contrats ne doivent pas comporter de "clause butoir" qui empêcherait de refléter les variations subies ; 

• la possibilité de procéder à des modifications des seules clauses financières des contrats pour compenser les conséquences des hausses imprévisibles de certains coûts d'approvisionnement (aux conditions précisées par le Conseil d'Etat dans son avis du 15 septembre 2022), c’est-à-dire pour circonstances imprévisibles en application des articles R.2194-5 (marchés publics) ou R.3135-5 du code de la commande publique (contrats de concession) et modifications de faible montant sur le fondement des articles R.2194-8 (marchés publics) ou R.3135-8 (contrats de concession) ; 

• les cocontractants confrontés à des pertes anormales provoquées par des circonstances imprévisibles peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision (codifiée au 3° de l'article L.6 du code de la commande publique) ; 

• ou encore envisager de résilier le contrat à l'amiable faute d'accord sur les conditions de poursuite du contrat, et ce avec effet immédiat ou différé le temps d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence ; 

• enfin, s’agissant des contrats de droit privé, il est possible de renégocier en application de l'article 1195 du code civil (changement de circonstances imprévisible). 

En revanche, il n’est pas fait mention ici du gel des pénalités contractuelles (tant que les entreprises sont dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales) qui figurait dans la circulaire de 2022.