Commande publique - Le Code des marchés publics se refait une beauté

Le décret 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant le Code des marchés publics (CMP) vient d'être publié au Journal officiel du 26 août 2011. Outre les mises à jour et les aménagements de dispositions devenues obsolètes (voir encadré ci-dessous), ce texte permet d'introduire dans le CMP les conséquences de la jurisprudence Pérez (suppression du seuil de 20.000 euros) et permet de conclure, sous certaines conditions, des contrats globaux.

Précisions sur les circonstances justifiant la conclusion d'un marché sans publicité ni mise en concurrence (article 28 du CMP)

Conformément à la jurisprudence Pérez (Conseil d'Etat, 10 février 2010, n°329100), l'article 28 autorise désormais le pouvoir adjudicateur à conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque "les circonstances le justifient". Ceci donc au-dessus de 4.000 euros ou pour des marchés qui n'entrent pas dans les cas particuliers de l'article 35-II.  Le considérant de l'arrêt du Conseil d'Etat est introduit au dernier alinéa de l'article 28. Il prévoit que "l'absence de publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré".

Dispositions relative au prix des marchés (article 18 du CMP)

Par cohérence avec l'article 10.4.2 du CCAG-Travaux (arrêté du 8 septembre 2009), l'article 18-III précise désormais que "pour les marchés à tranches conditionnelles, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées par les troisième à sixième alinéas du présent III. Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d'exécution des prestations de la tranche".
L'article 18-V est également modifié afin de tenir compte de l'arrêt du Conseil d'Etat du 9 décembre 2009, Département de l'Eure. La nouvelle rédaction de de cet article précise que : "Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article."

Circuits courts pour les cantines, contrats de performance énergétique, marchés globaux, reconduction tacite

Le Code est enrichi de plusieurs mesures nouvelles. Nous vous proposons ci-dessous un présentation rapide, nous reviendrons peu à peu sur ces sujets dans nos prochaines éditions.
Tout d'abord, un nouveau critère fait son entrée à la liste des "critères non discriminatoire et lié à l'objet du marché " de l'article 53 I 1°. Il s'agit du critère des "performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture".
Ensuite, la nouvelle rédaction de l'article 37 prévoit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent dorénavant avoir davantage recours aux marchés de conception réalisation non seulement pour des motifs d'ordre technique, mais aussi pour des motifs "d'engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique".
L'article 16 du Code sur la durée des marchés fait l'objet d'une modification importante : la reconduction tacite réapparaît. Désormais "sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer".  
Notons également que l'architecture de l'article 56 relatif à la dématérialisation est entièrement revue. En effet, l'indication du mode de transmission (électronique ou physique) se fait dans l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC). En l'absence d'AAPC, l'indication figure dans les documents de la consultation. Pour les marchés en procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents transmis par la voie électronique. Cette obligation sera applicable pour tous les marchés d'un montant supérieur à 90.000 euros au 1er janvier 2012.
S'agissant des marchés globaux (ex-marchés de définition, abrogés par le décret n°2010-406 du 26 avril 2010), ils font leur apparition à l'article 73. Deux types de contrats globaux sont prévus : "les marchés de réalisation-exploitation-maintenance" et "les marchés de conception-réalisation-exploitation-maintenance".
Enfin, l'article 74 a subi de nombreuses modifications. Ainsi, pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à des ouvrages d'infrastructures, si le pouvoir adjudicateur ne retient pas la procédure du concours, la procédure applicable est soit la procédure négociée si les conditions de l'article 35 sont remplies, soit la procédure de l'appel d'offres si les conditions de l'article 35 ne sont pas remplies. De plus le IV de l'article 74 est rétabli et précise désormais que "lorsque les conditions du recours au dialogue compétitif sont réunies, cette procédure peut être mise en oeuvre pour l'attribution d'un marché ou d'un accord-cadre de maîtrise d'oeuvre pour la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager". En revanche, le V de ce même article est supprimé.
Dernier point : la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 1er juin 2011 est prise en compte (article 80). Le délai de stand-still est à respecter y compris lorsque l'attribution s'est faite au profit du seul candidat en course (voir notre article ci-contre du 8 juin 2011).

L'Apasp et H.L.

Référence : décret 2011-1000 du 25/08/2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique.

Mise à jour et suppression de disposition devenues inutiles

Le terme "traité instituant la Communauté européenne" est remplacé par le terme "traité sur le fonctionnement de l'Union européenne". La mention "DGCCRF" est remplacée par "service en charge de la concurrence" (à savoir : Direccte, DDCSPP, DDPP).
Le seuil de 20.000 euros prévu aux articles 40 et 41 est à nouveau remplacé par celui de 4.000 euros puisque l'arrêt Pérez ne concernait que l'article 28.
Le dernier alinéa du I du 3° de l'article 80 est modifié afin de rendre applicables les dispositions relatives au délai de suspension de signature (de 16 jours, ou 11 jours en cas de transmission électronique) aux marchés subséquents fondés sur un accord cadre ou un système d'acquisition dynamique.
Les dispositions de l'article 98 relatives à la mise en place progressive du délai de paiement à 30 jours sont supprimées.

L'Apasp