Les marchés à procédure adaptée - Question réponse

L’article R. 2123-1 du code de la commande publique prévoit différents cas dans lesquels l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée. Il s’agit des suivants :

“1° Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;

2° Un lot d'un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :

a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d'euros hors taxes pour des travaux ;

b) Le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ;

3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin.”

Dans ce cadre, il revient à l’acheteur d’organiser la procédure qu’il estime efficiente, tout en garantissant a minima la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure. Les conditions définies par l’acheteur sont adaptées à la nature et aux caractéristiques de son besoin, ainsi qu’aux spécificités des acteurs économiques susceptibles de répondre, leur localisation permettant notamment de choisir le bon procédé de publicité.

Définition des besoins : 

Tout marché public conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de répondre à ses besoins.’est pourquoi, il est nécessaire qu’elle les définisse préalablement avec précision. 

Modalités de publicité et de mise en concurrence 

En dehors des cas prévus par le code, tout marché doit être précédé d’une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective : 

- pour les marchés de services et de fournitures d’un montant inférieur à 60 000 eurosHT et à 100 000 euros pour les marchés de travaux, aucune mesure de publicité n’est imposée par le code. Mais lorsqu’il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. 

- pour les marchés de services et de fournitures d’un montant compris entre 60 000euros HT et 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment du montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. Le mode de publicité doit être retenu en fonction du montant du marché, de l’objet, de la nature, de la complexité et de l’urgence du besoin. L’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels d’être informés de l’intention d’acheter, manifestée par la collectivité, et du contenu de l’achat, en vue d’aboutir à une diversité des offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence. Lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse écrite peut apparaître trop coûteuse au regard du montant de l’achat, il convient de trouver une ou plusieurs modalités comme la publicité par voie d’affichage, sur un support internet. 

- pour les marchés de fournitures et de services d’un montant compris entre 90 000 euros HT et  216 000euros HT et pour les marchés de travaux d’un montant compris entre 100 000 euros HT et  5 404 000 euros HTle code de la commande publique impose des modalités de publicité précisément définies. Le pouvoir adjudicateur est tenu de publier au moins un avis d’appel public à la concurrence soit dans le Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Le pouvoir adjudicateur appréciera de plus, si compte tenu de la nature ou du montant des fournitures, services ou travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est par ailleurs utile pour assurer une publicité conforme aux principes de la commande publique (la tendance est à l’application croissante de cette disposition). Le pouvoir adjudicateur devra en outre publier cet avis sur son profil d’acheteur.

Le pouvoir adjudicateur peut faire paraître, en plus de ces avis, un avis d'appel public à la concurrence dans une autre publication dans des conditions précisées par  l’arrêté du 12 février 2020 pris en application de l’article R2131-12 du code de la commande publique et fixant le modèle d'avis pour la passation des marchés publics répondant à un besoin d'une valeur estimée entre 90 000 € hors taxes et les seuils de procédure formalisée. 

Attention : le Conseil d’Etat rappelle que lorsque la personne responsable du marché décide de recourir à la procédure adaptée, elle détermine les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques du marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé. Ainsi, dans le cadre de la passation d’un marché d’un montant prévisionnel de 35 000 euros selon la procédure adaptée, le juge a estimé que les mesures de publicité et de mise en concurrence définies par la région Nord-Pas-de-Calais (la publication d’un avis d’appel public à la concurrence dans un journal régional et la diffusion de cet avis par la voie de son site internet) ne permettaient pas, compte tenu de l’objet du marché, d’assurer une publicité suffisante auprès des candidats ayant vocation à y répondre de telle sorte que soient respectés les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (CE, 7 octobre 2005, région Nord-Pas-de-Calais, n°278732 : à propos d’un marché de programmation). 

Bien qu’il n’existe pas de règle impérative détaillée, les règles de mise en concurrence que définit la personne publique doivent être proportionnées à l’objet et au montant du marché. La personne publique doit laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer. Une publicité qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante au regard des principes de transparence et d’égalité de traitement.

Le règlement doit prévoir les grandes étapes de la procédure, et notamment le principe et les conditions de la négociation ainsi que les critères de sélection des offres. En effet, l’acheteur peut, sans obligation, négocier avec les candidats ayant présenté une offre. 

Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. 

Conformément à l’article R2123-5 du code de la commande publique, “Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation”.

Dans sa fiche technique relative aux “marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant”, la DAJ précise que “Si, en revanche, il décide effectivement de négocier, après la remise des offres, avec certains candidats, conformément à ce qui était annoncé dans le règlement de consultation, il n’est pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats. 

En cas de contentieux, il reviendra au juge administratif de s’assurer que l’acheteur n’a méconnu aucune des règles s’imposant à lui, dont notamment le principe d’égalité de traitement des candidats.”

Dans cette procédure, l’attribution peut être décidée par l’exécutif, mais l’approbation du contrat et l’autorisation de sa signature relèvent de la compétence du Conseil municipal, sauf en cas de délégation des compétences au Maire (CGCT, art. L. 2122-22-4°). 

Compte-tenu de l’importance des marchés de travaux pour laquelle son utilisation est autorisée (5 538 000 euros HT), il peut être utile d’organiser la procédure en faisant intervenir volontairement la Commission d’Appel d’Offres afin qu’elle émette un simple avis sur les offres remises (l’exécutif restant seul compétent pour choisir l’attributaire). 

La forme écrite est obligatoire dès lors que le montant du marché excède 25 000 euros HT. 

Il est recommandé de prévoir pour ces marchés, ainsi que le mentionne la jurisprudence communautaire, un délai raisonnable entre l’information des candidats évincés du rejet de leur offre et la signature du marché afin de permettre à un candidat qui s’estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché. Toutefois, ce délai est déterminé par l’acheteur en fonction des caractéristiques du marché, au premier rang desquelles le montant. 

Le juge administratif considère en effet que cette information des candidats non retenus « relève des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures », et « présente un caractère substantiel et trouve également à s'appliquer, y compris aux marchés passés selon la procédure prévue par les dispositions précitées de l'article 26 du code des marchés publics » (CAA Bordeaux, 7 juin 2011, n°09BX02775, voir aussi CAA de Nancy, 18 novembre 2013, n°12NC01181)). La procédure s’achève par la notification du marché public avant tout commencement d’exécution, c'est-à-dire par l’envoi du marché signé au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de notification est la date de réception du marché par le titulaire, le marché prenant effet à cette date, sauf stipulation contraire.

Les marchés passés en procédure adaptée de moins de  216 000 euros HT ne sont pas soumis à l’obligation de transmission au préfet pour leur contrôle de légalité (CGCT, art. L.2131-2 et D.2131-5-1). 

Exécution du marché 

Les marchés passés en procédure adaptée sont exécutés conformément aux règles prévues par le titre IX du livre II de la seconde partie du code de la commande publique. 

Ainsi, ces marchés peuvent donner lieu à des versements d’avances ou d’acomptes, faire l’objet d’une cession ou d’un nantissement des créances, d’une sous-traitance (quand il s’agit de travaux ou de services) ou encore être modifiés par la conclusion d’avenants dans les conditions posées par le chapitre IV du livre II susvisé du code de la commande publique. 

Les marchés conclus en procédure adaptée sont également soumis au délai global de paiement des marchés publics des collectivités territoriales (mandatement et paiement) qui est de 30 jours, en application de l’article R.2192-10 du code de la commande publique. 

Recours 

Conformément à l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, un « référé contractuel » est ouvert à l’encontre de tous les marchés dont la procédure de passation a été lancée à compter du 1er décembre 2009. Ce recours “ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité.”

En tout état de cause, le Conseil d’Etat considère que les marchés à procédure adaptée, dès lors qu’ils ne comportent pas « l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution » n’encourent l’annulation par le juge des référés contractuel que dans les seules hypothèses où aucune mesure de publicité n’a été prise ou que les obligations de remise en concurrence des accords-cadres n’ont pas été respectées (CE, 29 mai 2013, req. n°365954).

Le juge des référés contractuels pourra cependant vérifier que le marché en cause constitue bien un marché à procédure adaptée et pouvait faire l’objet de mesures de publicités différentes de celles des marchés à procédure formalisée.