Commande publique - Marché public complexe et dialogue compétitif : une option possible lorsque l'on manque de visibilité...

Agissant en tant que centrale d'achat, l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) a lancé une procédure de dialogue compétitif pour l'attribution d'un marché de services portant sur l'assurance collective en matière de prévoyance et sur les frais de soins de santé des personnels des établissements relevant du réseau des chambres de commerce et d'industrie. Décomposé en deux lots, ce marché visait à remplacer les multiples contrats existants dans ce domaine et qui s'appliquaient aux différents établissements du réseau consulaire. Un candidat au lot n°2 voit son offre rejetée et saisit alors le juge des référés pour annuler la procédure de passation dudit lot. Le juge accueille favorablement cette demande et considère que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas recourir à la procédure de dialogue compétitif pour ce marché. Pour le juge, la complexité du marché n'était pas avérée et le pouvoir adjudicateur était en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins. L'ACFCI et le titulaire du lot forment alors un pourvoi devant le Conseil d'Etat contre l'ordonnance rendue.
La Haute Juridiction décide de relier les deux demandes pour statuer par une seule décision.
Au préalable, elle prend le soin de rappeler les dispositions de l'article 36 du Code des marchés publics (CMP) qui prévoient que "le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :
- 1) Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins
- 2) Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet".
Le marché litigieux pouvait-il alors être considéré comme complexe ? Les conditions de la procédure de dialogue compétitif étaient-elles réunies ?
Les Juges du Palais Royal répondent par l'affirmative et considèrent que "les difficultés tenant à la mise en place pour la première fois d'un marché unique se substituant progressivement aux multiples contrats de protection santé existants, dans un contexte de réforme profonde du réseau consulaire, ne permettaient pas à l'ACCI d'être objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins". La complexité d'un marché n'est donc pas nécessairement d'ordre technique et peut couvrir d'autres hypothèses. Le Conseil d'Etat accueille favorablement la demande des requérants et annule l'ordonnance rendue.

Une procédure adaptée aux secteurs complexes et évolutifs…

La procédure de dialogue compétitif est particulièrement adaptée pour les marchés publics liés à des secteurs complexes et en constante évolution pour lesquels l'acheteur public peut rencontrer des difficultés quant à la définition préalable des moyens techniques, financiers ou juridiques pour répondre à ses besoins.
On retrouve cette particularité dans le domaine informatique, constamment soumis à des évolutions sur le plan technologique et pour lequel l'acheteur public ne dispose pas d'une visibilité suffisante.
Le dialogue compétitif est également approprié pour l'achat de prestations intellectuelles comme la création d'un logiciel ou encore l'élaboration d'un matériel spécifique à un métier. Evaluer une œuvre de l'esprit telle qu'un savoir-faire ou une méthodologie particulière peut être difficilement envisageable pour une collectivité territoriale et le dialogue compétitif lui permet alors de dialoguer avec les candidats, de comparer les solutions offertes puis de retenir la plus adaptée.
Enfin, pour l'achat public de prestations de services d'assurance, le recours au dialogue compétitif est aussi possible. C'est ce qui ressort d'une réponse ministérielle en date du 19 octobre 2004. Le ministre de l'Economie considère en effet que "rien ne s'oppose à ce que la procédure de dialogue compétitif soit utilisée par les acheteurs publics pour la passation de leurs marchés de services d'assurances". Les conditions posées à l'article 36 du CMP doivent toutefois être réunies, "ce qui ne devrait concerner que quelques marchés d'assurances très particuliers", précise le ministre.

L'Apasp

Références : Conseil d'Etat, 11 mars 2013, n° 364551 ; question écrite n° 36955 du député Roman Bernard (Socialiste-Nord), réponse du ministère de l'Economie publiée au JO le 19 octobre 2004.