Commande publique - Publication du décret modifiant le Code des marchés, une première étape de simplification

La transposition en droit français des nouvelles directives européennes en matière de commande publique a débuté avec la publication ce 18 septembre au Journal officiel du décret n° 2014-1097 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics. Ce décret modifie le Code des marchés publics ainsi que les décrets d'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Son entrée en vigueur est prévue au 1er octobre 2014 conformément aux prévisions du calendrier énoncées par Jean Maïa, directeur des affaires juridiques à Bercy, lors de la 165e session d'études organisée par l'Apasp en avril dernier.
Ce décret transpose de façon accélérée les mesures de simplification favorables aux petites et moyennes entreprises (PME) et tend à mettre en avant l'enjeu de l'innovation. Ainsi, les exigences concernant le chiffre d'affaires des candidats seront plafonnés et les dossiers de candidature simplifiés, tandis que le partenariat d'innovation permettant aux acheteurs publics de lier leurs achats à des projets de recherche et développement (R&D) sera mis en place.
On notera qu'une fiche explicative de la DAJ a d'ores et déjà été publiée afin de permettre aux différents acteurs de la commande publique de se familiariser avec ces nouvelles mesures. Cette fiche complète donc les 17 fiches techniques relatives aux directives Marchés publics et Concessions publiées en mai dernier par la Commission européenne.

Simplifier la passation des marchés publics pour les PME

L'article 5 de ce décret modifie et complète l'article 45 du Code des marchés publics. Dorénavant, "lorsque le pouvoir adjudicateur demande[ra] un chiffre d'affaires annuel minimal donné, ce niveau minimal ne [pourra] être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot […]". Cette mesure vise donc à faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique en plafonnant les exigences financières pouvant leur être réclamées. Pour autant, il n'est pas interdit à l'acheteur public de demander un niveau minimal supérieur à ce plafond, à condition qu'"il le justifie dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation mentionné à l'article 79".
L'article 5 est en outre complété par un titre VI qui n'est autre que la règle du "dites-le nous une fois". Les acheteurs publics ne pourront plus exiger des candidats les pièces justificatives auxquelles ils ont librement accès "par le biais d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel d'un espace de stockage numérique" rendus accessibles par le candidat. Egalement, "les candidats ne sont [plus] tenus de fournir les documents et renseignements" déjà transmis à l'acteur public "dans le cadre d'une précédente consultation et qui demeurent valables".
Toutefois, ces mesures de simplification doivent encore être complétées par l'instauration du document unique de marché européen (Dume) prenant la forme d'une déclaration sur l'honneur. Ce modèle est destiné à uniformiser et simplifier les dossiers de candidatures des entreprises, mais également à faciliter leur traitement par les acheteurs publics. La transposition en droit national ne pourra se faire qu'après l'élaboration de ce document par la Commission européenne, pourtant attendu depuis le mois de mai 2014…

Favoriser la recherche et le développement par le partenariat d'innovation

L'article 7 du décret insère dans le Code des marchés publics (CMP) une sous-section 4 intitulée "Partenariat d'innovation" et crée ainsi ce nouveau type de marché dans un objectif de promotion des marchés publics à visée innovante.
Selon le nouvel article 70-1 du CMP, "le partenariat d'innovation a pour objet la recherche et le développement ainsi que l'acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat". Sont considérés comme innovants "les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché". Les modalités d'exécution de ce marché sont développées à l'article 70-2. Quant aux procédures applicables, elles sont stipulées à l'article 70-3. La fiche de la DAJ est particulièrement argumentée en ce qui concerne ces deux derniers points, notamment grâce à des schémas détaillant l'ensemble des différentes phases de la procédure.
Enfin, l'article 2 du décret modifie l'article 12 du CMP. Un paragraphe IV est ajouté pour permettre aux cocontractants de définir certains éléments du contrat (prix ; durée ; conditions de réception, de livraison ou d'admission des prestations ; conditions de règlement et délais de paiement…) au cours des différentes phases de la procédure. Cette possibilité est offerte lorsque ces éléments "ne peuvent pas être définis avec une précision suffisante lors de la signature du contrat".

Poursuivre la transposition des directives

Ce décret représente la première étape de la transposition en droit français des directives Marchés publics qui devra être définitive à l'échéance du 18 avril 2016.
Dans un second temps, cette transposition devrait se faire par voie d'ordonnance. L'article 27 du projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises, présenté le 25 juin dernier en Conseil des ministres, incluait la demande d'habilitation du gouvernement pour transposer la nouvelle règlementation européenne par voie d'ordonnance. L'idée est "d'avoir un seul et même texte au niveau législatif qui emporte transposition de l'ensemble des directives marchés publics", avait précisé Jean Maïa en avril dernier. Le choix d'une ordonnance n'est pas anodin puisque le Code des marchés publics va ainsi accueillir "un chapeau législatif" et ne plus conserver un caractère exclusivement réglementaire tel qu'issu du décret-loi de 1938. Le régime juridique des marchés publics soumis au Code des marchés publics et à l'ordonnance du 6 juin 2005 sera ainsi uniformisé. "L'ordonnance paraîtra sans doute au premier semestre 2015." L'achèvement par voie réglementaire de cet arsenal juridique devrait se faire d'ici fin 2015 si le calendrier est respecté.
Enfin, la troisième étape de cette transposition concerne l'intégration en droit français de la directive Concessions. Le gouvernement propose de procéder par le biais d'un projet de loi ordinaire pour transposer cette réglementation vers la fin de l'année 2014 et le début de l'année 2015. Selon Jean Maïa, "le projet de loi devrait être adopté durant l'année 2015 pour que les décrets d'application puissent paraitre d'ici l'échéance d'avril 2016". Même si le chantier est assez lourd, les travaux sont déjà entamés et il s'agira surtout d'un travail de concertation, l'idée étant de préserver le régime juridique issu de la loi Sapin de 1993.
A terme, l'idée serait que "le droit des marchés publics et le droit des concessions, ainsi remis dans l'ordre, soient rassemblés dans un nouvel instrument, un véritable Code de la commande publique". Ce travail de codification pourrait être programmé à l'horizon 2016-2017.

L'Apasp

Références : Décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics ; Fiche explicative de la DAJ ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ; Fiches techniques de la Commission européenne

A noter : Ces enjeux de simplification et ce processus de transposition seront développés lors de la prochaine session d'études "Actualités des contrats et des marchés publics" organisée par l'Apasp le vendredi 17 octobre 2014.