Covid-19 - Une FAQ spéciale pour les acheteurs publics

La direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy vient de publier une foire aux questions (FAQ) sur "les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique". Un document utile pour aider les acheteurs à s’approprier les dérogations au code de la commande publique et gérer au mieux cette crise.

Soucieuse de fournir le meilleur accompagnement aux acheteurs publics dans cette période compliquée, la DAJ de Bercy a publié ce 30 mars une FAQ. Composé de douze questions, ce document livre des réponses complètes face aux situations pratiques que pourraient connaître les acheteurs durant la crise sanitaire.

Contrats et cas de force majeur

À titre préliminaire, la FAQ revient sur la notion de cas de force majeure. Elle rappelle à ce titre les trois conditions permettant de qualifier un cas de force majeure : un événement extérieur aux parties, imprévisible et inévitable. Si une situation rassemble ces conditions, cela ne permettra toutefois pas automatiquement aux entreprises d’échapper à leurs obligations. En effet, la DAJ indique à ce propos que les stipulations contractuelles ont ici leur importance. Elle précise que les contrats "peuvent notamment adopter une définition plus restrictive ou plus extensive de la notion de force majeure, conduisant à exclure cette qualification pour des événements particuliers. Ils peuvent également avoir prévu une clause de garantie excluant l’effet exonératoire de la force majeure".
Aussi, la DAJ fait-elle mention de la théorie de l’imprévision qui, lorsque l’équilibre économique des contrats est en péril, pourrait être invoquée par les entreprises pour renégocier leur contrat.
En tout état de cause, la DAJ précise que le droit commun de la commande publique continue à s’appliquer "pour toutes les situations n’entrant pas dans les cas visés par l’ordonnance" du 25 mars 2020.

De précieuses précisions pratiques

Parmi les douze questions auxquelles répond ce document, l’une (n°2) porte sur la durée de validité des offres. Si c’est possible, Bercy indique que, "même en cas de circonstances exceptionnelles, l’acheteur ne peut pas décider unilatéralement de prolonger la durée de validité des offres. Il doit nécessairement obtenir l’accord des entreprises qui ont déposé une offre, sur cette prorogation et sur sa durée".
Si certaines entreprises refusent de prolonger le délai de validité de leur offre, l’acheteur pourra alors continuer la procédure avec les entreprises ayant accepté cette prorogation.

Une autre question (n°3) s’intéresse au respect du règlement de consultation. Quid des mentions que les circonstances actuelles rendent impossible à respecter ? La DAJ cite expressément les mentions du règlement de la consultation que l’acheteur public peut décider de modifier ou de ne pas appliquer. Elle traite aussi de cas spécifiques liés aux visites de chantiers ou de sites, aux modalités matérielles de conduite des négociations ou encore à la signature électronique.

Alors que la question n°4 permet de détailler les cas pouvant justifier un arrêt provisoire de l'exécution des prestations d'un marché ou une résiliation, la question n°6 interroge sur les modalités de suspension d’un marché de travaux. Comme l’indique la DAJ, une telle décision doit nécessairement être formalisée par un ordre de service "adressé au titulaire du marché par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen équivalent permettant d’obtenir une date certaine de réception (article 3.8 du CCAG Travaux)". Une constatation écrite et contradictoire des "ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés" doit ensuite avoir lieu.
En cas de suspension du marché, l’indemnisation du titulaire peut poser des questions selon les situations. La réponse à la question n°7 fait état quatre situations engendrées par la suspension d’un marché.  Elle règle notamment la question de "l’’indemnisation des frais de garde et de surveillance ainsi que des dommages sur chantier pour les marchés de travaux suspendus". Les instructions relatives à l’indemnisation du titulaire en cas de résiliation du contrat sont pour leur part abordées dans la réponse à la question n°8.

La question n°10 répond quant à elle aux interrogations de l’acheteur quand son fournisseur a été réquisitionné par l’Etat, et notamment aux possibilités de récupérer l’avance versée.

Cette FAQ fait également le point sur les conditions permettant la prorogation des contrats en cours (n°11), la modification d’un contrat en cours pour répondre à de nouveaux besoins (n°9) ou encore sur les conditions de passation de marché de substitution (n°12).

Bercy indique que ce document sera complété au fur et à mesure, "en tant que de besoin".