Commande publique - Faire face à l'ouverture d'une procédure collective contre le titulaire d'un marché public

Par une instruction du 26 janvier 2012, le ministère du Budget, des Comptes publics et de la Réforme de l'Etat a donné des éléments de réponse et d'analyse aux questions de procédures collectives dans les marchés publics. Ils viennent compléter l'accompagnement délivré par le pôle national de soutien au réseau chargé d'assister les comptables dans le domaine de la commande publique.
La complexité de la matière, qui se situe à la frontière du droit des procédures collectives, des cessions de créances et de la commande publique, nécessite d'être démystifiée, puisque récemment encore, une question a été posée au ministre de l'Intérieur par Marie-Jo Zimmermann, députée UMP de Moselle, afin de clarifier la position à adopter par les communes lorsqu'un contractant fait l'objet d'une procédure collective. Pour résoudre un éventuel conflit, le ministre du Budget rappelle que l'origine législative du droit des procédures collectives donne à cette matière une primauté par rapport au droit des marchés publics, d'origine réglementaire.
L'instruction du 26 janvier, destinée aux comptables publics, précise la conduite à tenir en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une entreprise ou d'un sous-traitant lié par un marché public.

Incidences divergentes selon le moment de mise sous procédure collective

Lors de la phase du dépôt d'une candidature à un appel d'offres, une entreprise en liquidation judiciaire ne peut pas déposer sa candidature. En effet, une attestation de régularité sociale et fiscale est nécessaire à la constitution du dossier d'un candidat. Or, cette attestation n'est pas délivrée aux entreprises placées en état de liquidation judiciaire, conformément à l'article 46 du Code des marchés publics et à la lettre circulaire du 28 juin 2008 (n°2008-054). Par contre, la société peut obtenir une attestation de régularisation fiscale qui lui permettra de soumissionner à un marché dès lors que son plan de redressement judiciaire a été respecté l'année précédente.
Lors de la phase comprise entre le dépôt de la candidature et la signature de l'acte d'engagement, le marché non signé mais attribué à une entreprise placée sous le régime de la liquidation judiciaire peut être repris par une société repreneuse suite à une délibération de l'assemblée délibérante. Une telle cession de marché est encadrée dans la mesure où elle ne peut intervenir sans l'accord "préalable de la collectivité contractante" (avis du Conseil d'Etat, 8 juin 2000).
Lors de la phase d'exécution du marché public, il n'y a aucun changement lorsqu'une procédure collective est ouverte à l'encontre d'un sous-traitant du marché public. Le droit au paiement direct du sous-traitant par la personne publique demeure.
Lors de la phase de résiliation, les nouveaux cahiers des clauses administratives générales règlent également les incidences d'une mise en redressement ou d'une mise en liquidation d'une société quant à la poursuite du marché public en cours. La résiliation du contrat ne peut être décidée de façon unilatérale par la personne publique. Obligation est faite au pouvoir adjudicateur de mettre en demeure l'administrateur judiciaire afin qu'il établisse les modalités d'exécution du marché.
La procédure de déclaration de créances est aussi détaillée. Seul le comptable public doit déclarer les créances d'une collectivité publique, conformément à l'article L.2343-1 du Code général des collectivités territoriales. Aucun formalisme n'est exigé. La déclaration doit comprendre l'ensemble des créances dues ou à devoir par le titulaire du marché public. Elle doit enfin intervenir dès la publication du jugement d'ouverture de la procédure au Bulletin des annonces civiles et commerciales.
Finalement, il apparaît que le pouvoir adjudicateur n'est pas maître de la procédure lorsqu'un titulaire d'un marché public est engagé dans une procédure collective. L'administrateur judiciaire applique les règles du Code de commerce, qui prévalent sur celles du Code des marchés publics. La personne publique doit respecter ses obligations de mise en demeure du mandataire judiciaire et la déclaration de créances par le comptable public.

L'Apasp

Références: instruction du 26 janvier 2012, "Marchés publics et procédures collectives" ; question parlementaire n°128759 du 21/02/2012 de Marie-Jo Zimmermann.